CROWDFUNDING Intérêts pratiques – Difficultés juridiques Les matins du droit 7 novembre 2013 CROWDFUNDING Intérêts pratiques – Difficultés juridiques Jean-Jacques Daigre Professeur émerite de l’Ecole de Droit de la Sorbonne Avocat François Devedjian Avocat - associé GINESTIÉ MAGELLAN PALEY-VINCENT Avocats à la Cour Paris +331 57 57 50 00 – Hong Kong +852 28 99 23 81

Sommaire 1/ Présentation générale des financements participatifs 2/ Un régime juridique inadapté 3/ Les pistes d’amélioration

1/ Présentation générale des financements participatifs

1.1/ Généralités 1/ Présentation générale Principes Financement ouvert à un nombre significatif de personnes (via Internet en particulier) Financement selon des modalités simplifiées Levée de montant individuels variables (de faibles à très significatifs) Une activité en développement Dans le monde : Deloitte estime à 3 milliards de dollars US la somme qui sera levée par le biais du financement participatif en 2013 – soit deux fois plus qu’en 2011 En Europe : une croissance de 65% en 2012 avec un total de 735 millions d’euros levés En France, en 2012 les montants levés ont été de 25 millions d’euros et le prévisionnel pour 2013 est de 80 millions d’euros Un financement attractif pour les demandeurs de fonds Plus souple et pragmatique que le secteur bancaire Moins exigeant en terme de sécurité et de rentabilité que les capitaux-risqueurs Touche un panel d’investisseurs plus large Un financement attractif pour les investisseurs Des motivations adaptées à chacun : participer à une aventure entrepreneuriale, investissement ‘plaisir’, etc. La possibilité d’investir des montants faibles et de ne pas mettre en risque son patrimoine La défiance croissante des particuliers dans les produits financiers classiques

1.2/ Les principaux types de financement participatif 1/ Présentation générale 1.2/ Les principaux types de financement participatif A/ Donations et contributions assimilées Le financement est effectué sans contrepartie ou contre une contrepartie en nature Ex. : Financement de projets artistiques ou scientifiques L’actrice Michèle Laroque a levé 400 000 euros via la plateforme Touscoprod pour son nouveau film « Jeux dangereux ». Les apporteurs de fonds reçoivent différentes contreparties en fonction du montant de leur contribution (t-shirt, possibilité de voir son nom cité dans le film, etc.). B/ Prêt Octroi de crédit à des entreprises, voire à des particuliers Lending Club finance des entreprises aux Etats-Unis jusqu’à 1 million de dollars par le biais du crowdfunding. Le site internet « hellomerci » vous propose entre autre de prêter des fonds au Domaine Aquacole de Fréchencourt pour permettre l’acquisition d’une remorque frigorifique destinée à effectuer ses livraisons. C/ Souscription de titres de capital Financement de sociétés en développement En mai 2012 la société américaine Pebble Technology a levé plus de 10 millions de dollars via la plateforme « kickstarter » pour développer son projet de smartwatch.

2/ UN RÉGIME JURIDIQUE INADAPTÉ

2.1/ Donations et CONTRIBUTIONS assimilées 2/ UN RÉGIME JURIDIQUE INADAPTÉ 2.1/ Donations et CONTRIBUTIONS assimilées A/ Modalités d’exercice du financement participatif Les leveurs de fonds présentent leur projet sur une plateforme de crowdfunding. Les financeurs répondent en faisant des promesses de dons. Une fois la totalité des dons ou contributions nécessaires à la réalisation du projet réunis, la plateforme est chargé de recueillir les fonds promis sur un compte ad hoc auprès d’un teneur de compte. Les fonds sont ensuite versés au leveur de fonds. Le site se rémunère le plus souvent par une commission payée par le leveur de fonds.

2/ UN RÉGIME JURIDIQUE INADAPTÉ B/ Analyse juridique La majorité des sites utilisent un partenaire bancaire pour la réception des fonds et les versements, la plateforme de financement participatif n’ayant pas accès aux fonds. Dans ce cadre, il agit uniquement comme « apporteur d’affaires ». Il exerce une activité d’intermédiaire financier s’il effectue des encaissements pour le compte de tiers. Il fournit les services de paiement suivants : acquisition d’ordres de paiement (art. L. 314-1, II, 5° CoMoFi) exécution d’opérations de virement associée à la gestion d’un compte de paiement (art. L. 314-1, II, 3°, CoMoFi) C/ Régime Si pas d’encaissement de fonds pour compte de tiers : l’activité n’est pas régulée Si encaissement de fonds pour compte de tiers : Établissement de paiement Agent de prestataire de service de paiement Intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement

2.2/ Prêts 2/ UN RÉGIME JURIDIQUE INADAPTÉ A/ Modalités d’exercice du financement participatif La plateforme de crowdfunding fait l’interface entre d’une part le leveur de fonds et d’autres part les prêteurs. La plateforme peut récolter les fonds auprès du public et les reverser au leveur de fonds. Les fonds peuvent également être versés par les prêteurs sur un compte ouvert auprès d’un établissement de crédit qui se chargera du reversement au leveur de fonds ; la plateforme limite son activité à celle d’une mise en relation. B/ Analyse juridique Si réception des fonds des prêteurs et octroi d’un crédit au leveur de fonds : Opérations de crédit : monopole bancaire si crédit rémunéré Réception de fonds du public : non Si réception des fonds par un établissement de crédit : Intermédiation en opérations de banque et en services de paiement Démarchage bancaire

2/ UN RÉGIME JURIDIQUE INADAPTÉ C/ Régime Pas d’encaissement de fonds pour compte de tiers et prêts non rémunérés : activité non régulée Encaissement de fonds pour compte de tiers avec ou sans prêts non rémunérés : Établissement de paiement Agent de prestataire de service de paiement Intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement Encaissement de fonds pour compte de tiers et prêts non rémunérés Établissement de crédit Intermédiation en opérations de banque et en services de paiement et démarchage bancaire

2.3/ Souscription de titres de capital 2/ UN RÉGIME JURIDIQUE INADAPTÉ 2.3/ Souscription de titres de capital A/ Modalités d’exercice du financement participatif Le leveur de fonds est une société. Il présente son projet sur une plateforme de crowdfunding. Les financeurs peuvent apporter des fonds en souscrivant à une augmentation de capital.

2/ UN RÉGIME JURIDIQUE INADAPTÉ B/ Analyse juridique Placement non garanti : la plateforme recherche des souscripteurs pour le compte du leveur de fonds. Réception-transmission d’ordres pour le compte de tiers (RTO) : la plateforme reçoit des ordres de souscription de la part des financeurs et les transmets à un PSI pour centralisation. Exécution d’ordre pour le compte de tiers : la plateforme conclu pour le compte des financeurs des accords d’achat ou de vente portant sur des titres financiers. Système multilatéral de négociation (SMN) : la plateforme exploite un système de négociation qui assure la rencontre, en son sein et selon des règles non discrétionnaires d’intérêts d’acheteurs et de vendeurs exprimés par des tiers sur des instruments financiers de manière à conclure des transactions (ex. : Alternativa). Conseil en investissement : la plateforme fournit des recommandations personnalisées à des tiers.

2/ UN RÉGIME JURIDIQUE INADAPTÉ C/ Régime Prestataire de services d’investissement (PSI) => Placement non garanti – RTO – Exécution d’ordre pour le compte de tiers – exploitation d’un SMN Conseil en investissement financier (CIF) => Conseil en investissement Offre au public de titres financiers (art. L. 411-1 CoMoFi) Conditions : (i) communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit ou (ii) placement de titres financiers par des intermédiaires financiers Conséquence : sauf exceptions (offre inférieure à 0,1 million d’euros ou à 5,0 millions d’euros si moins de 50% du capital), obligation de rédiger un prospectus soumis à l’AMF

2.4/ Conclusion 2/ UN RÉGIME JURIDIQUE INADAPTÉ Le financement participatif fonctionne correctement sous forme de dons Le financement participatif peut fonctionner correctement sous forme de prêts non rémunérés La réglementation applicable en matière de droit boursier rend trop contraignante l’émission de titres financiers par des sociétés Le site internet Friendsclear spécialiste du crédit participatif a été contraint de fermer Si le régime est inadapté, un encadrement est nécessaire en raison des risques : Risque pour l’épargne (non remboursement du prêt, perte de l’investissement) Risque pénal (détournement de fonds, blanchissement)

3/ Pistes d’amélioration

3.1/ LES projets de réforme 3/ Pistes d’amélioration 3.1/ LES projets de réforme A/ Au niveau national Le 4 septembre 2013, un projet de loi d’habilitation a été déposé à l’Assemblée Nationale (adoption en 1ère lecture à l’Assemblée Nationale en cours de discussion au Sénat). Le 30 septembre 2013 se sont tenues les premières assises du financement participatif. Le projet de réforme est soumis à consultation jusqu’au 15 novembre prochain. B/ Au niveau européen Le 30 juin 2013, un workshop a été organisé par la Commission Européenne avec une intervention de Michel Barnier. Le 3 octobre 2013, la Commission Européenne a ouvert une consultation sur le crowdfunding.

3.2/ LE conseiller en investissement participatif 3/ Pistes d’amélioration 3.2/ LE conseiller en investissement participatif A/ Définition du CIP Activité de conseil en investissement portant sur des offres de titres de capital et de titres de créance définies par décret et dont l’activité est exclusivement menée par le biais d’un site Internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l'AMF. B/ Conditions d’accès et obligations professionnelles Obligations d’immatriculation, exigences d’honorabilité, règles de bonne conduite, conditions d’accès au site internet. C/ Création des associations professionnelles de CIP L’association élabore un code de bonne conduite définissant les règles professionnelles ainsi que les modalités de suivi et de contrôle des formations.

3.3/ dérogation à la réglementation bancaire 3/ Pistes d’amélioration 3.3/ dérogation à la réglementation bancaire A/ Dérogation au monopole des établissements de crédit Conditions : Nombre de prêteurs supérieur à 20 Montant total du crédit inférieur à 300 000 euros Montant du plafond de prêt consenti par chaque particulier inférieur à 250 euros B/ Dérogation au régime prudentiel des établissements de paiement Accès : établissements dont le volume des paiements mensuel est inférieur à 3,0 millions d’euros Modalités : • Capital minimum de 40 000 euros • Agrément et surveillance de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution de la banque de France • Dispense des règles de fonds propres et de contrôle interne à l’exception des règles relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et à l’externalisation des prestations essentielles • Pas de passeport européen

3.4/ Adaptation du régime des offres au public 3/ Pistes d’amélioration 3.4/ Adaptation du régime des offres au public A/ Nouvelle exception aux offres au public L’offre : uniquement proposée par le biais d’un site Internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l’AMF dont le montant total est inférieur à 300 000 euros (sur une période de 12 mois) B/ Une obligation d’information minimum Information à la charge des émetteurs Information à la charge des plateformes internet ayant le statut de PSI C/ Nouvelle définition du service de placement non garanti Les plateformes pourront être regardées comme ne fournissant pas le service de placement non garanti si (i) elles restreignent l’accès à certains investisseurs qu’elles sélectionnent et (ii) ne cherchent pas activement de souscripteurs pour une opération donnée.