Les différentes méthodes de résolution des litiges entre les négociations directes et l’arbitrage Tunis, 25 Janvier 2012 Isabelle Vaugon Avocat Associé FIDAL 1 © FIDAL – 2012

Sommaire Introduction et définitions Etude AAA/FIDAL Anticipation contractuelle des litiges Comment développer la connaissance et la pratique de ces outils ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 2

Introduction: définitions ADR ou MARC « Modes Alternatifs de Règlement des litiges »: résolution d’un litige par une autre voie que la voie judiciaire Médiation Processus non contraignant selon lequel un intermédiaire neutre, le médiateur, aide les parties en litige à comprendre leur position et leurs intérêts respectifs dans les différends qui les oppose pour qu’elles puissent régler ceux-ci par un accord conventionnel. Le médiateur ne tranche jamais le litige, il ne rend jamais un jugement ou une sentence comme le fait le juge ou l’arbitre, et ne donne pas d’avis aux parties sur la solution du litige, comme le fait le conciliateur. Ce sont les parties qui trouvent elles-mêmes leurs solutions. Arbitrage Système de résolution des litiges qui permet de régler un litige en dehors du système judiciaire étatique. Un ou plusieurs tiers neutres, appelé(s) arbitre(s) sont choisi(s) et rémunéré(s) par les parties et tranche(nt) le litige comme le fait le juge. La décision du ou des arbitres, appelée sentence, s'impose aux parties. ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 3

Introduction: définitions Conciliation Le rôle du conciliateur est de concilier, la plupart du temps en recherchant et en conseillant des concessions. En médiation, le médiateur ne conseille pas mais essaye de guider la discussion d’une manière à optimiser les besoins des parties, à prendre leurs sentiments en considération et à recadrer leurs représentations. Décision d’urgence contractuelle ou « dispute-board » Processus d’assistance à l’exécution de contrats, permettant aux parties d’obtenir dans l’urgence d’un tiers décideur une décision contraignante ayant valeur contractuelle et pouvant le cas échéant être assortie de pénalités de retard afin d’assurer sa prompte exécution. Afin de prendre sa décision, le tiers décideur peut procéder à des visites et investigations sur le lieu d’exécution du contrat. La décision s’impose aux parties, dans la mesure où elles ne la remettent pas en cause conjointement, mais la décision est provisoire jusqu’à l’éventuelle décision du juge ou de l’arbitre qui statue, le cas échéant, sur le fond. ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 4

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Etude AAA / FIDAL Retour sur quelques enseignements de l’étude AAA- Fidal … ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 6

Etude AAA / FIDAL Etude faite sur la base de la « Dispute-Wise Business Management Survey réalisée par l’American Arbitration Association en 2003 démontrant les avantages économiques pour les justiciables d’avoir recours aux modes alternatifs de règlement des conflits. Démontre l’intérêt des justiciables et non seulement des spécialistes d’avoir recours à ces méthodes de règlement des litiges Partout dans le monde en dehors des frontières nord-américaines ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 7

Avantages économiques de la médiation * Source: enquête AAA/FIDAL « Vers un management optimisé des litiges », 2009 85% des répondants considèrent que la médiation est une méthode de résolution des litiges plus rapide que la voie judiciaire (US : 80%) Rapide L’avantage économique de la médiation est confirmé par 69% des répondants français (US:77%) Peu onéreux Les relations d’affaires sont préservées pour 85 % des utilisateurs de la médiation: par exécution du contrat(15%) , modification (31%) ou création d’un nouvelle relation (38,5%) Constructif Par des spécialistes 93% des répondants considèrent que les médiateurs sont suffisamment qualifiés (US: 99%) Extremement satisfaits: 23% (US: 4 %) Très satisfaits : 19% (US: 29%) satisfaits : 42% (US: 54%) Peu satisfaits : 12% (US: 11%) Insatisfaits: 4% (US: 2%) 84% des sociétés françaises sont satisfaites de la médiation. (US:85%) Très satisfaisant ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 8

Délai moyen de résolution du litige par la médiation : 2 Mois Quelques statistiques complémentaires issus de différents centres de médiation Délai moyen de résolution du litige par la médiation : 2 Mois 80% de taux de succès de la médiation conventionnel 100% de taux d’exécution spontanée ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 9

1. Définition : le processus de médiation Un litige Un tiers neutre et impartial Formé aux techniques de médiation Sans pouvoir de décision Facilitateur ou aviseur Une mission de compréhension et de rapprochement Pouvant s’entretenir individuellement avec les parties (caucus) Tenu à la confidentialité Une procédure en 4 étapes L’énoncé de l’ensemble des griefs L’accord sur le désaccord L’évocation des besoins La définition des solutions Un accord transactionnel Dans 80% des cas, la médiation aboutit à la conclusion d’un accord Confidentiel Préservant la relation contractuelle et commerciale Exécutée spontanément dans près de 100% des cas Un processus et une solution qui reste sous les contrôle des parties Peuvent la mettre en place et l’interrompre à tout moment, et maîtrisent les délais Maîtrisent et décident elles-mêmes de la solution du litige Sont tenues à la confidentialité Maîtrisent et partagent les coûts ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 10

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Le règlement de Médiation de la Chambre de Commerce Franco-Arabe Initiative de la médiation saisine conjointe/saisine unilatérale/clause 12B Passerelle médiation/arbitrage Initiative du centre lui-même, saisi d’une demande d’arbitrage Formalités administratives - frais État civil/objet différent/.. Frais ouverture: 300 Euros (forfait) 5000 € (20h) – 450 €/h (partagés par moitié) Langue Langue du contrat, sauf accord des parties Processus de médiation Confidentialité Engagement d’exécution de l’accord Principe des frais partagés 14

La Désignation du médiateur 15

Le rôle incontournable de l’avocat Une approche totalement différente de celle du contentieux Préparation du dossier et du client Evaluation de la BATNA Approche économique et non seulement juridique du litige Constitution des équipes et choix du médiateur Assistance pendant le processus de médiation Pleinière Caucus Rédaction de la transaction Homologation et exécution de la transaction 1. 2. 3. 4. 5. 16

Avantages économiques de l’arbitrage Rapide 54% des répondants considèrent que l’arbitrage est une méthode de résolution des litiges plus rapide que la voie judiciaire (US : 67%) Par des spécialistes 93% considèrent que les arbitres sont suffisamment qualifiés (US : 98%) 53% considèrent que la solution finale résultant de l’arbitrage est économiquement comparable à la solution qui aurait résulté d’une procédure judiciaire Prévisibilité L’arbitrage est préféré dans les litiges internationaux (67%); L’arbitrage institutionnel est préféré à l’arbitrage ad hoc (64% en arbitrage interne et 76% en arbitrage international) International Extrêmement satisfait: 8% (US: 5%) Très satisfait : 32% (US: 29%) Satisfait : 36% (US: 54%) Peu satisfait : 16% (US: 11%) Pas du tout satisfait : 8% (US: 2%) 76% des sociétés françaises sont satisfaites par l’arbitrage Satisfaction ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 17

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L’importance économique des modes alternatifs de règlement des litiges ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 19

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Anticipation des litiges contractuels Clauses obligatoire : arbitrage Clause optionnelle en médiation, mais facilite la mise en œuvre des processus Eviter les clauses pathologiques Coordonner les clauses dans les ensembles de contrats ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 21

Anticipation des litiges contractuels Les clauses combinées : une approche créative à coordonner avec les clauses d’arbitrage Des modes alternatifs souples et modulables entre eux, à coordonner avec les clauses d’arbitrage Médiation / Arbitrage Le MED-ARB Le dispute board / Arbitrage L’Expertise amiable / Médiation / Arbitrage ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 22

Anticipation des conflits dès la rédaction des contrats Etapes du processus 4 Arbitrage 3 Médiateur 2 Dispute Board/autre méthode d’escalade 1 Interlocuteur habituel Complexité du conflit ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 23

Anticipation des litiges contractuels Un exemple de clause combinée dans un contrat complexe Agence Européenne pour l’unification du ciel européen (16 membres, 40 partenaires, 25 nationalités) 1 niveau Recherche de « remède » Chef de projet Chef du groupe de travail Comité technique Procédure « d’escalade » Dispute Board Résolution du litige Médiation Arbitrage Si un désaccord survient quant à la solution proposée niveau 2 Si une partie considère que la recommandation du dispute-board est contraire aux contrats niveau 3 ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 24

Sommaire Introduction et définitions Etude AAA/FIDAL Anticipation contractuelle des litiges Comment développer la connaissance et la pratique de ces outils ? ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 25

Constat: Une mauvaise connaissance des entreprises 92% Mauvaise connaissance ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 26

Comment développer la connaissance et la pratique de ces outils ? > Les sociétés les plus avancées dans la gestion optimisée de leurs litiges ont adopté plusieurs “bonnes pratiques”: Définition, Etablissement et adoption d’une politique interne de gestion des litiges (62,5%) Formation aux ADR interne ou externe (58%) Adoption d’un « clausier » de clauses types médiation/arbitrage Recours raisonné et au cas par cas aux ADR Système interne de suivi des contrats. ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 27

Comment développer la connaissance et la pratique de ces outils ? La formation, un outil indispensable à la promotion des Modes Alternatifs de Règlement des Conflits: A l’origine du développement des ADR aux Etats Unis Prescrite par la directive européenne n° 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur la médiation civile et commerciale Prescrite par les pouvoirs publics en France Encouragée par les institutions ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 28

Contact Isabelle Vaugon Avocat Associé Tel (direct): + 33 (0) 1 55 68 16 55 Tel (office): + 33 (0) 1 55 68 15 15 Fax: + 33 (0) 1 55 68 14 00 ivaugon@fidalinternational.com Fidal Direction Internationale - Espace 21 - 32, Place Ronde - 92035 Paris La Défense ALSF BALU, Tunis, 25 Janvier 2012 29