M-COMMERCE : LE CADRE JURIDIQUE Sommet E-France Deauville Février 2005 Thibault Verbiest Avocats aux barreaux de Paris et de Bruxelles Associé ULYS Chargé d’enseignement Université Paris I Panthéon-Sorbonne http://www.ulys.net

Plan Les paiements mobiles : définition et classification M-commerce et protection de l’utilisateur Application aux opérateurs mobiles du statut d’établissement de monnaie électronique

PARTIE 1 : PAIEMENTS MOBILES : DEFINITION ET CLASSIFICATION

Tentative de définition des paiements mobiles Notion largement usitée – perception individuelle Remise d’une chose, d’une somme d’argent Mode d’extinction des obligations « Transfert de la créance monétaire par le payeur à une partie acceptable au bénéficiaire » (BRI – BCE) Paiement mobile (m-payment) BCE : utilisation d’un téléphone mobile (sms ou appel) pour l’émission d’un paiement Paiement mobile כ paiements électroniques Limites de la définition => diversité de l’offre

M-payment et M-commerce Superposition ? Difficulté de définir le M-commerce Différentes réalités Neutralité technologique Indispensable pour un cadre évolutif Importance accrue : recommandation 97/489/EC => bientôt une directive ?

Typologie des paiements mobiles Importance de la typologie => contrats et responsabilités Puisque définition difficile => classification Classification de l’ART : « établir une typologie des différentes solutions de paiement à partir d’un téléphone mobile exploitées commercialement » Choix arbitraire de l’ART : paiements mobiles = ceux qui utilisent un téléphone mobile Typologie fondamentale : décortique la chaîne de valeur du paiement et distingue les rôles des intervenants => importance lors de la négociation contractuelle et l’identification des responsabilités

Choix des critères La méthode de paiement La technologie d’accès Critère déterminant => différencie les différentes structures de chaînes de valeur et les relations entre les intervenants 6 méthodes identifiées : Facture postpayée Compte prépayé Débit direct Carte de crédit Porte-monnaie réseau Porte-monnaie terminal La technologie d’accès Autre critère déterminant SMS, WAP, I-mode, Internet, serveur vocal interactif, USSD…

Combinaison des critères Facture postpayée Compte prépayé Débit direct Carte de crédit Porte-monnaie réseau SMS WAP/ i-mode Internet Vocal USSD

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur une facture postpayée FSPM = opérateur Pas d’acteur financier SMS surtaxés

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur un compte prépayé FSPM = opérateur Pas d’acteur financier Paiement prépayé via compte prépayé mobile Opérateur détient par avance la valeur

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur un débit direct Relation directe FSPM et banque du client Accords entre FSPM et banques Intermédiaire possible

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur une carte de crédit Mécanisme similaire au débit direct Nature différente de l’acteur financier => gestionnaire de réseaux de carte de crédit

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur un porte-monnaie réseau Création d’un compte spécifique Compte hébergé par le FSPM et/ou par un acteur financier associé

Chaîne de valeur des systèmes reposant sur un porte-monnaie terminal Compte prépayé hébergé sur le terminal mobile du client => Software sécurisé ou Hardware spécifique

PARTIE 2 : M-COMMERCE ET PROTECTION DE L’UTILISATEUR

Introduction Souvent, utilisateur = consommateur « toute personne physique ou morale qui acquiert ou utilise à des fins excluant tout caractère professionnel des produits ou des services mis sur le marché » Opération via terminal portable = contrat à distance « tout contrat concernant des produits ou services conclu entre un vendeur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le vendeur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat elle-même »

Contrat à distance => Techniques traditionnelles + Nouvelles technologies Si service mobile = service financier ou d’assurance => Autre réglementation : Directive 2002/65/CE Service mobile = service de la société de l’information => application de la directive commerce électronique, peu importe la qualité de consommateur

La publicité Qualification et conséquences juridiques Publicité = « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou exerçant une activité réglementée » (directive e-commerce) En cas de publicité, principes directeurs : Identification de la publicité en tant que telle Transparence et loyauté Interdiction de la publicité trompeuse Autorisation conditionnelle de la publicité comparative Réglementation applicable au M-commerce si terminal mobile = support d’un message publicitaire

Le courrier électronique et le spamming Spam = envoi massif et non sollicité de courriers électroniques à vocation commerciale Réglementation en matière de publicité + législations particulières Opt-in Courrier électronique = “tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’ à ce que ce dernier la récupère” SMS, MMS,…= courrier électronique Opt-in : interdiction d’utiliser le courrier électronique à des fins de publicité sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire Régime d’exception : les clients existants

Problème : comment se « désinscrire » ? En cas d’envoi (autorisé) de publicité par courrier électronique, 2 obligations : Fournir une information claire et compréhensible concernant le droit de s’opposer, pour l’avenir, à recevoir les publicités Indiquer et mettre à disposition un moyen approprié d’exercer efficacement ce droit par voie électronique Quid via un téléphone portable ?

L’offre Contraintes légales plus lourdes Un “oui” = conclusion d’un contrat Contraintes encore plus importantes si le destinataire est un consommateur Directive contrats à distance (97/7/CE) Directive commerce électronique (2000/31/CE) => loi du 11 mars 2003 (Belgique) et LCEN (France)

Informations préalables obligatoires Principe d’information et de transparence L’obligation pèse sur le “prestataire de services” Et bénéficie au “destinataire du service” Quelles informations fournir ? Informations sur le vendeur (principalement dans la dir. commerce électronique) Informations relatives au produit ou au service Information sur le prix du produit ou du service Informations précontractuelles sur le processus de commande (dir. commerce électronique)

Comment fournir les informations préalables ? => 2 catégories suivant le destinataire de l’offre : Consommateur Informations fournies “de manière claire et compréhensible par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée” (Directive contrats à distance) But = empêcher d’utiliser les ressources de la technique pour dissimuler des informations Préciser sur le terminal mobile du consommateur que l’information préalable est disponible sur un autre support => pas suffisant (en principe) Jurisprudence pragmatique ?

=> Mise en oeuvre dans un environnement mobile ? Toute personne utilisant un SSI “accès facile, direct et permanent” aux informations (Directive commerce électronique) Accès facile : ne pas chercher désespérément l’information Accès permanent : à tout stade de la transaction, possibilité de revenir aisément sur les information et les consulter => Mise en oeuvre dans un environnement mobile ? Problèmes pratiques : multiplication d’informations à afficher – portables non conçus pour afficher autant de données à l’écran Le législateur français est le seul à avoir prévu une possibilité de modalisation de sa réglementation en conséquence

La confirmation des information préalables Pour le consommateur : confirmation par écrit ou sur support durable “à sa disposition et auquel il a accès” Moment : Contrat de produits : au plus tard lors de la livraison Contrat de service : avant l’exécution du contrat ou pendant celle-ci si elle a débuté, avec l’accord du consommateur, avant la fin du délai de renonciation Cas particulier : services exécutés par une technique de communication à distance ou services fournis en une fois et facturés par l’opérateur => dispense de certaines des obligations d’information Ex. : consultation de bases de données par WAP ou I-Mode

Support durable « Tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d’une manière permettant de s’y reporter aisément à l’avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées » (Directive services financiers à distance) Garantie de stabilité, lisibilité et inaltérabilité Durée de conservation : en fonction des finalités des informations Exemples : disquette, CD-ROM, DVD, disque dur de l’ordinateur sur lequel le courrier électronique du consommateur est stocké Quid pour le M-commerce ? Mémoire du téléphone = support durable ? Intervention de tiers de confiance ?

Le droit de rétractation Le consommateur dispose d’un délai d’au moins 7 jours ouvrables pour renoncer au contrat Pas d’indication de motif Le fournisseur doit rembourser, sans frais, les sommes versées par le consommateur dans un délai de 30 jours En cas de non confirmation des informations par le fournisseur : Délai de rétractation porté à 3 mois Droit de repentir du fournisseur 5 exceptions, sauf si les parties en ont convenu autrement

PARTIE 3 : L’APPLICATION AUX OPERATEURS MOBILES DU STATUT D’ETABLISSEMENT DE MONNAIE ELECTRONIQUE

La monnaie électronique Définition européenne Directive 2000/46/CE : “valeur monétaire représentant une créance sur l’émetteur, qui est : Stockée sur un support électronique; Émise contre la remise de fonds d’un montant dont la valeur n’est pas inférieure à la valeur monétaire émise; Acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l’émetteur”. => 3 conditions cumulatives Question : la “remise des fonds” = “réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables” ? => Non si les fonds sont immédiatement échangés contre de la monnaie électronique. Dans le cas contraire, application de la législation sur l’activité bancaire.

Les unités chargées sur la carte SIM constituent-elles de la monnaie électronique? Quid lorsque les unités prépayées permettent d’acheter, outre des minutes de communications, d’autres services et/ou produits payés par le débit de ces unités ? Opérateurs mobiles soumis à la législation sur la monnaie électronique ? La définition de la monnaie électronique semble applicable

Avis de la commission européenne (10 mai 2004) Application partielle ou totale du cadre juridique relatif à la monnaie électronique aux opérateurs de téléphonie mobile ? Lancement d’une consultation publique Opportunité : la protection du public. Si les opérateurs de téléphonie mobile proposent effectivement des instruments de monnaie électronique, le contrôle prudentiel doit leur être étendu. Mais, régime ad hoc peut se justifier Au préalable, déterminer précisément le domaine d’activité dans lequel la valeur électronique doit (devrait) être considérée comme de la monnaie électronique. => Situation claire lorsque les unités stockées servent pour le paiement des minutes de communication => Quid quand elles servent aussi à payer des produits et services de tiers ?

Pour répondre à cette question : Analyser la relation tripartite Porteur / Commerçant / Opérateur de téléphonie mobile Prendre en compte : Les modèles d’activité : varient en fonction de la nature du contenu et de la présentation des produits et services offerts Les relations contractuelles entre les différents acteurs : pour que les unités prépayées soient de la monnaie électronique, une relation contractuelle directe semble devoir exister entre le commerçant et le porteur. Mais quels critères adopter pour déterminer l’existence et la réalité de cette relation ? La structure du paiement : il faut un transfert direct de la valeur électronique du porteur au commerçant.

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