Droit applicable .

. Les parties qui jouissent d’une grande liberté pour aménager leurs conventions, peuvent-elles également utiliser cette liberté pour choisir la loi applicable à leur contrat ? Débat classique: subjectivisme/objectivisme

. Peu à peu s’est imposée en effet l’idée que la volonté des parties pouvait intervenir en droit international dans le choix de la loi applicable: arrêt American Trading Co. du 5 décembre 1910

. Avantages de la liberté laissée aux parties dans le choix de la loi applicable à leur contrat: La clause d’electio juris est un moyen de prévisibilité. Elle permet d’éviter le conflit de lois, de le résoudre et de prévenir les difficultés auxquels il peut donner lieu La clause d’electio juris permet l’exclusion d’une loi ou de plusieurs lois inacceptable(s) pour l’une ou l’autre des parties. La clause d’electio juris autorise les parties à choisir une loi dont la teneur convient à l’opération projetée.

. De manière générale, la clause d’electio juris est insérée à la fin du contrat, à coté de la clause compromissoire ou la clause d’attribution de compétence. Pourquoi? Plusieurs explications sont envisageables: 1 – Expression d’une certaine tendance à réduire l’importance des situations pathologiques, considérées comme la frange d’exception des relations contractuelles. 2 - Idée selon laquelle la clause d’electio juris ne devrait intervenir que pour compléter la volonté des parties exprimée dans les autres clauses, les clauses qui les précèdent. 3 – La force de l’habitude

. Aujourd’hui, la clause d’electio juris, comme les clauses relatives aux litiges est de plus en plus perçue comme participant au management des contrat et à la gestion des risques contractuels: approche dynamique des contrats. Le principe de validité de cette clause découle en France de l’article 3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Si personne ne met aujourd’hui en cause la validité de la clause d’electio juris, ceci ne veut pas dire que cette clause, parce qu’elle reflète la volonté des parties, est systématiquement valable

. I – Principe de l’autonomie de la volonté : A – Choix portant sur des normes nationales L’article 3 de la convention de Rome permet de choisir la loi applicable au contrat via une clause d’electio juris. Le choix doit être exprès « ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ». Cet article permet ensuite de choisir plusieurs lois par le dépeçage du contrat sans critère ni limite La proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome II) présentée par la Commission et rendue publique le 15 décembre 2005, destiné à remplacer la convention de Rome, conserve le même principe.

. B – Choix portant sur des normes a-nationales (exemple: Principes UNIDROIT ou Lex Mercatoria) Il convient de distinguer entre l’hypothèse où un arbitre est saisi du litige et l’hypothèse où un juge étatique est saisi du litige. - En cas d’arbitrage, les arbitres (qui n’ont par hypothèse pas de for) donneront effet à la volonté exprimée par les parties de voir leur contrat régi par des normes a-nationales. - Devant un juge étatique la situation ne se présente pas de la même manière. Plus particulièrement, la Convention de Rome, n’a pas prévu que le choix des parties puisse porter sur des règles non étatiques. En fait, la Convention est neutre. Elle ne se prononce ni en faveur ni à l’encontre des normes a-nationales. Il revient donc à la loi nationale désignée par les règles de conflit de lois contenues dans la Convention de dire si, parmi les normes en cause pour régir le contrat, certaines pouvaient être des normes de nature privée. La proposition de Règlement européen, dans sa version de 2005, autorisait les parties à choisir comme « loi applicable », outre la loi d’un Etat, des normes a-nationales, notamment des principes et règles « reconnus au niveau international ou communautaire ». Aux dernières nouvelles, cette disposition aurait disparu du texte. La question des normes a-nationales se présente de manière différente dans les contrats d’Etat

. II - Limites à l’autonomie de la volonté: La convention de Rome contient une réserve d’ordre public international. Mais, l’ordre public ne constitue pas à proprement parler une limite à l’autonomie de la volonté puisqu’il intervient même lorsque la loi n’a pas été choisie par les parties En fait, la Convention de Rome prévoit deux limites à la volonté des parties quant aux choix de la loi applicable à leur contrat. - Elle écarte toute intervention de cette volonté lorsque les parties n’ont pas opéré de choix. - Elle prévoit l’application des lois de police

. A – Volonté présumée ou hypothétique La Convention de Rome ne reconnait pas le choix implicite de la loi par les parties contractantes. Lorsque le choix n’est pas exprès, il n’est admis que s’il résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause La proposition de Règlement destiné à remplacer la convention de Rome conserve le même texte en utilisant toutefois la formule « expressément ou clairement ». En outre, dans sa version de 2005, cette proposition prévoyait que la clause attributive de juridiction aux tribunaux d’un Etat membre faisait présumer le choix de la loi de cet Etat. Mais, cette précision semble avoir été écartée.

. B – Loi de police La convention de Rome consacre la notion de loi de police. Mais, elle opère une distinction entre les dispositions impératives du for et celles de la loi étrangère. Les premières s’imposent au juge qui a l’obligation de les faire prévaloir sur la loi applicable au contrat. L’application des lois de police étrangères est en revanche entre les mains du juge. Le juge est libre de les prendre ou non en considération, selon l’appréciation qu’il donne soit de leur nature et de leur objet, soit « des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application » .

. Si la catégorie des lois de police est ainsi reconnue, elle n’en est pas moins entourée d’un flou persistant dû à sa très délicate identification, d’autant plus que dans la grande majorité des cas le législateur qui les a édictées ne s’est pas prononcé sur leur nature. Aux termes de la définition donnée par Francescakis et reprise par la CJCE dans sa jurisprudence Arbade, les lois de police sont les lois « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique du pays ». Cette définition est toutefois imprécise car il existe des lois qui ne concourent pas plus intensément que les autres à l’organisation sociale, politique ou économique du pays mais n’en ont pas moins un caractère d’application nécessaire rationnellement déduit de leur but (exemple: lois relatives à la protection des consommateurs)

. La proposition de Règlement reprend la distinction entre les dispositions impératives du for et celles de la loi étrangère. Elle comprend toutefois une définition des lois de police qui ressemble à la célèbre définition de Francescakis. .

. La version les plus récentes de la proposition de règlement comprend le texte suivant: Article 9 - Lois de police 1.  Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement. 2.  Les dispositions du présent règlement ne pourront porter atteinte à l'application des lois de police du juge saisi. 3.  Il pourra également être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l'exécution du contrat illégale . Pour décider si effet doit être donné à ces lois, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application

CONCLUSION