DROIT CONSTITUTIONNEL ET THÉORIE GENERALE DE L’ETAT Second Semestre D. Baranger

Introduction générale

Droit constitutionnel et science politique

2) Le constitutionnalisme

a) La problématique du constitutionnalisme classique

Entick v. Carrington 2 Wilson King's Bench 275, 95 ER 807 Report Date: 1765

Entick v. Carrington « La finalité primordiale pour laquelle les hommes sont entrés en société a été de garantir leur propriété. Ce droit sacré et incommunicable est protégé dans toutes les situations où il n’a pas été retiré ou supprimé par une loi de l’Etat ».

McLorie v. Oxford [1982] 3 All E.R. 480 ; Morris v. Beardmore [1980] 2 All E.R. 753 s.

Boyd v. United States 116 U.S. 616 (1886)

4e amendement [Perquisitions et saisies]. Le droit des citoyens d’être garantis dans leurs personnes, domiciles, papiers et effets, contre des perquisitions et saisies déraisonnables ne sera pas violé …

4e amendement [Perquisitions et saisies]. …et aucun mandat ne sera délivré, si ce n’est pour un motif plausible, soutenu par serment ou déclaration solennelle, ni sans qu’il décrive avec précision le lieu à fouiller et les personnes ou choses à saisir.

b) La critique du constitutionnalisme à l'époque moderne

b) Les positions anti-constitutionnalistes au xxe siècle

1) Kelsen : la constitution n’a pas de contenu politique spécifique

2) Schmitt : hypertrophie de la dimension politique et dévalorisation du formalisme juridique de la constitution

Allemagne : constitution de 1919 Préambule : Le peuple allemand (…) s'est donné la Constitution suivante.

Allemagne : Constitution de 1919 Article 1er : Le Reich allemand est une république. Le pouvoir émane du peuple.

Allemagne : Constitution de 1919 Article 76 : La Constitution peut être modifiée par la voie législative. Toutefois, le Reichstag ne peut modifier la Constitution que si les deux tiers du nombre légal des députés sont présents et si au moins les deux tiers des présents y sont favorables. Les votes du Reichsrat sur les révisions de la Constitution doivent également avoir lieu à la majorité des deux tiers des voix émises. Si, sur initiative populaire, une révision de la Constitution est soumise au référendum, l'approbation de la majorité des électeurs est requise. (…)

c) La renaissance contemporaine des interprétations constitutionnalistes

1. Constitutionnalisme politique et constitutionnalisme juridique

A) L’idée de constitutionnalisme « juridique » (legal constitutionalism)

(1) Centralité de l’Etat de droit

Loi fondamentale allemande (1949) Article 20 : « le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel (...) les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit ».

constitutional reform act 2005, c. 4, section 1   « This Act does not adversely affect— (a)the existing constitutional principle of the rule of law (...) » La présente loi n’aura pas d’effet négatif sur le principe constitutionnel existant de la rule of law

A, X, Y and others v. Secretary of State for the Home department [2002] EWCA Civ 1502   « Le droit à ne souffrir d’aucune discrimination est l’une des exigences les plus significatives de la protection que confère la rule of law »

(2) La reconnaissance de l’effectivité des déclarations de droits

Human Rights Act 1998 La section 19 du Human Rights Act britannique (1998): elle impose au ministre en charge de faire adopter une loi devant le parlement « de déclarer par écrit que selon lui les dispositions de la loi sont compatibles avec la convention (CEDH) ou que, s’il est dans l’incapacité de faire une telle déclaration, le gouvernement souhaite néanmoins que la chambre continue à examiner le texte ».

Human Rights Act 1998 Section 4 de la loi britannique sur les droits de l’homme de 1998

Human Rights Act 1998 Si la Cour parvient à la conclusion que la disposition est incompatible avec un droit de la convention (CEDH) elle peut émettre une déclaration relative à cette incompatibilité.

Human Rights Act 1998, c. 42 An Act to give further effect to rights and freedoms guaranteed under the European Convention on Human Rights;

Human Rights Act 1998, c. 42 Articles 2 to 12 and 14 of the Convention, (b)Articles 1 to 3 of the First Protocol, and (c)[F1Article 1 of the Thirteenth Protocol],

Human Rights Act 1998, c. 42 « Those Articles are to have effect for the purposes of this Act subject to any designated derogation or reservation »

Charte canadienne des droits et libertés (1982) 33. (1) Le Parlement ou la législature d’une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte. (2) La loi ou la disposition qui fait l’objet d’une déclaration conforme au présent article et en vigueur a l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la charte.

B) La Constitution « Politique »

(1) La version « critique »

(2) La version républicaine modérée : J. Waldrom, A. Tomkins et R (2) La version républicaine modérée : J. Waldrom, A. Tomkins et R. Bellamy

1) Insistance sur la « dignité de la législation » et sur l’utilité des parlements.

2) Positions « républicaines »

2. Le constitutionnalisme global

A) Le transfert de certaines ressources

(1) Des valeurs

(2) Des concepts

(3) Des types de règles Traité de 2004 « établissant une constitution pour l’Europe » (16 décembre 2004, OJ 2004/C310_1_474).

B) Le transfert de certains caractères structurels d’un système juridique

(1) L’entrenchment

Article 58 (2) de la CEDH

« Une Haute Partie contractante ne peut dénoncer la présente Convention qu’après l’expiration d’un délai de cinq ans à partir de la date d’entrée en vigueur de la Convention à son égard et moyennant un préavis de six mois, donné par une notification adressée au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe, qui en informe les autres Parties contractantes. 2. Cette dénonciation ne peut avoir pour effet de délier la Haute Partie Contractante intéressée des obligations contenues dans la présente Convention en ce qui concerne tout à fait qui, pouvant constituer une violation de ces obligations, aurait été accompli par elle antérieurement à la date à laquelle la dénonciation produit effet. »

(2) La rationalisation de la production du droit

Une disposition jouant le rôle de « norme fondamentale » Article 38 du Statut de la Cour internationale de justice

« La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique: Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige; La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit Les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées […] les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».

b) Des « règles adjectives »

c) Un juge

C) La constitutionnalisation au sens d’institutionnalisation (ou étatisation)

Sources et ressources du raisonnement constitutionnel

« Oxford Handbook of comparative constitutional law » ed « Oxford Handbook of comparative constitutional law » ed. Michel Rosenfeld et Andras Sajo, Oxford University Press, 2012.

« Routledge handbook of comparative constitutional law », dir. M « Routledge handbook of comparative constitutional law », dir. M. Tushnet, T. Fleiner et C. Saunders, Londres, New York, 2012.

TITRE I RAISONNER EN TERMES DE SOURCES

Chapitre I Le raisonnement juridique en termes de « sources »

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » 1. Définition

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » (suite) 2. Logique générale :Une structure qui gouverne les conditions de mise en évidence du droit - Hans Kelsen

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » J. Combacau  (Dominique Chagnollaud, Michel Troper Traité international de droit constitutionnel, Théorie de la Constitution, Tome 1, Dalloz, 2012)

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » Rechtsfindung lawfinding Gesetzgebung lawgiving

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » 3. Quelques étapes historiques

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » - Georg Puchta (1798-1846)

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » - Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861)

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » paradigme humaniste (XVIe siècle)

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » LOISEL (Antoine), (1536-1617) Annotations sur les coutumes de Châlons : Bibliothèque Mazarine, ms. 3182. 67

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » Paradigme rationaliste (XVIIe – XVIIIe s.) 70

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » Jean Domat (1625-1696)

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » Paradigme légicentriste (Révolution Française): La loi comme source du droit (art. 6 DDHC) La loi comme source du pouvoir (C de 1791)

Article 6 DDHC « La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Décision n° 85−197 DC du 23 août 1985 Loi sur l'évolution de la Nouvelle−Calédonie « la procédure législative utilisée (…) a répondu aux exigences du contrôle de constitutionnalité dont l'un des buts est de permettre à la loi votée, qui n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution, d'être sans retard amendée à cette fin (…). » 75

Art. 3 de la 1e section du chapitre II du titre III : Constitution de 1791 Art. 3 de la 1e section du chapitre II du titre III : « Il n’y a point en France d’autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que par elle, et ce n’est qu’au nom de la loi qu’il peut exiger l’obéissance »

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » 4. Le paradigme positiviste classique : l’exemple de Carré de Malberg - "la loi, expression de la volonté générale" (1931)

Article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 "Les chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à la majorité absolue des voix, soit spontanément, soit à la demande du Président de la République, de déclarer qu'il y a lieu de réviser les lois constitutionnelles. Après que chacune des deux chambres aura pris cette résolution, elles se réuniront en assemblée nationale pour procéder à la révision. Les délibérations portant révision (...) devront être prises à la majorité absolue des membres composant l'assemblée nationale".

Chapitre II Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Section 1 : La composante « fondamentaliste »

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Yves GAUDEMET, « La loi administrative » Revue du Droit Public, janvier 2006, n°1, P. 65

Tribunal international chargé de poursuivre les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991 . Prosecutor v. Furundzija, 10 déc. 1998

« En raison de l’importance des valeurs qu’il protège, ce principe est devenu une norme impérative ou jus cogens, … …(...) une norme qui se situe dans la hiérarchie internationale à un rang plus élevé que le droit conventionnel et même que les règles du droit coutumier “ordinaire” (...) les États ne peuvent déroger à ce principe par le biais de traités internationaux (ou) de coutumes (...)".

A) Les usages de la fondamentalité

La décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982

« (...) les principes même énoncés par la Déclaration des droits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété (...) qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique » (CC, décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982).

Décision n°95-325 du DC du 13 août 1993 (maîtrise de l’immigration)

Considérant toutefois que si le législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ; (...) figurent parmi ces droits et libertés, la liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d'aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale ; qu'en outre les étrangers jouissent des droits à la protection sociale, (...) ».

Sir Robin Cooke (1926-2006)

Fraser v. State Services Commission [1984] 1 NZLR 116

Affaire 11/70 du 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH Les « droits fondamentaux de la personne y compris […] les principes généraux du droit communautaire, dont la Cour assure le respect».

CEDH, 8 juillet 1976, Lingens v Autriche, série A n° 103, § 41

B) La logique de la fondamentalité

Article 61-1 de la constitution : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».

C) La nature de la fondamentalité

D) Les effets de la fondamentalité

Article L521-2 du Code de justice administrative (Loi n°2000-597 du 30 juin 2000 )

Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Ronald Dworkin (1931-…) Gustav Radbruch (1878-1949) L. Favoreu et al., Précis de droit constitutionnel, Dalloz, 1998.

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Section 2 : La composante normativiste

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste 1. Des sources aux normes

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste 2. La théorie kelsénienne Hans Kelsen (1881-1973)

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste 2. La théorie kelsénienne A) la définition normative du droit B) la norme fondamentale C) la constitution positive Sa forme Son contenu

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Carl Schmitt (1888-1985)

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Section 3 : Quelques versions du paradigme dominant

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste E. Zoller « la mutation des sources du droit constitutionnel ». « revue de droit d’Assas », oct. 2012, p. 33-46.

Chapitre 3 Les limites de la théorie contemporaine des sources

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Section 1 : La fabrique des sources du droit : la jurisprudence et les « sources » du droit constitutionnel.

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources 1. La jurisprudence comme source : le traitement scientifique de la production juridictionnelle

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste 2. La jurisprudence et les sources : le traitement du droit écrit par les cours de justice

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste CE, 28 juin 1918, Heyriès, Sirey, 1922, III, p. 49.

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Décision QPC sur le droit alsacien-mosellan: Décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011 (Société SOMODIA)

Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Décision n° 2012- 297 QPC du 21 février 2013 « association pour la promotion et l’expansion de la laïcité »

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Section 2 : Pourquoi il est (probablement) insatisfaisant de raisonner en termes de sources du droit constitutionnel : l’exemple de la supra-constitutionnalité 114

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources 1) Position du problème 115

Article 89 C L'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement. 116

Article 89 C (examen) Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l'article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques. 117

Article 79 – Loi fondamentale de 1949 (1) La Loi fondamentale ne peut être modifiée que par une loi qui en modifie ou en complète expressément le texte. 118

(vote définitif : option 1) Article 89 C (vote définitif : option 1) La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum. 119

(vote définitif : option 2) Article 89 C (vote définitif : option 2) Toutefois, le projet de révision n'est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ; dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le bureau du Congrès est celui de l'Assemblée nationale. 120

(limites à la révision) Article 89 C (limites à la révision) Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire. La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision. 121

Article 79 – Loi fondamentale de 1949 (3) Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite. 122

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources 2) Le cas français 123

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Conseil Constitutionnel décision N° 62-20 DC du 6 novembre 1962 124

Les trois décisions « Maastricht » Maastricht I : 92-308 DC du 09 avril 1992 = Président/art. 54 Maastricht II : 92-312 DC du 02 septembre 1992 = sénateurs/art. 54 Maastricht III : 92-313 DC du 23 septembre 1992 = députés/art. 61 125

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources 3) Ce que « cache » la supra-constitutionnalité 126

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Article 79, al. 3 de la loi fondamentale allemande « Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite » 127

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Georges Vedel « Souveraineté et supraconstitutionnalité » (pouvoirs n°67-1993) 128

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Décision « Maastricht II » n°92-312 DC du 02 septembre 1992 Traité sur l'Union européenne

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources « (que) le pouvoir constituant est souverain ; qu'il lui est loisible d'abroger, de modifier ou de compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu'il estime appropriée ; qu'ainsi rien ne s'oppose à ce qu'il introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu'elles visent, dérogent à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle ; que cette dérogation peut être aussi bien expresse qu'implicite ». 130

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Décision n°2003-469 DC du 26 mars 2003 (Loi constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée de la République) 131

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Georges Vedel « Schengen et Maastricht » Revue française de droit administratif, 1992, p. 173

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Art. 16. Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution.

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Art. 89, al. 5 de la constitution : La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision.

Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources « le principe selon lequel, tant qu’elles n’ont pas été remplacées par les dispositions de droit commun (…) des dispositions législatives et réglementaires particulières aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur »