Me Serge Pisapia ( LL.M.) et Me Jean Marois (LL.M.) Comment assister son client adéquatement dans un processus de règlement non judiciaire de conflit tel que la médiation civile et commerciale Atelier présenté par : Me Serge Pisapia ( LL.M.) et Me Jean Marois (LL.M.) ABJM 65ième Congrès annuel Montréal, 13-mai 2010

La révolution PRD Alternative Dispute Resolution (ADR) / Modes alternatifs de résolution des conflits (MARC) Appropriate Dispute Resolution (ADR) /Prévention et règlement des différends (PRD) Issu du monde du travail: 1947L Federal Mediation Conciliationb services USA Extention du champ de l’ADR: Collectif: applic à la négo de convention colletive Indiv: Grievance Mediation Organisationnel: système PRD Collectivité: Justice participative: mode subsidiaire de justice hors état (ie le droit sans l’État) Idées maîtresses: 1- Pour Gagner il faut choisir le mécanismes de résolutions approprié selon les enjeux (in convention collective = enjeux intégratif ou distributif) 2- Savoir intégrer les PRD à la culture de l’entreprise favorise la NBI pendant les négo Appropriate =RD intégré dans un CONTINUUM

Design de processus PRD Diagnostique conflictuel et vérification du mode approprié de RD

Diagnostique conflictuel Objectifs visés par le client Les valeurs besoins et intérêts du client (VIBES) Le cercle du conflit Conflit vs. litige

2ème. Des positions vers les intérêts Principe de l’iceberg Ce qui est apparent (litige) Positions Positions Intérêts individuels Intérêts individuels Ce que l’on doit découvrir (conflit) et négocier Principes de la théorie de l’iceberg : Positions des parties est la pointe de l’iceberg. Ce qui est apparent dans les procédures judiciaires. C’est le litige. Sous les positions, se cachent des intérêts. On doit les découvrir en explorant le conflit. Plus précisément en demandant aux parties d’exprimer leurs besoins, valeurs et émotions lors de l’étape de la communication-l’exposé des évènements. Les intérêts peuvent être individuels ou communs. Positions: Revendication-Demande ou Justification ferme. Je veux X ou ma preuve juridique. Intérêts individuels: Objectifs secondaires (5) Processus et résultat «équitable», Processus et résultat «efficace», Éviter des coûts disproportionnés, Confidentialité du résultat, Améliorer ou préserver les relations ou objectifs primaires (5 besoins de la pyramide de Maslow) Intérêts communs: Mêmes intérêts partagés par les deux parties. Par exemple, la confidentialité est importante pour les deux, maintenir la relation d’affaires est importante, etc. Rôle du médiateur: (1) Faire réaliser aux parties qu’elles ont des intérêts communs. (2) Établir les sujets de négociation (définition du problème) en se basant sur les intérêts communs et (3) Faciliter la négociation raisonnée sur les intérêts communs. Impasse: Si aucun intérêt commun, risque d’échec des négociations sauf si les parties arrivent à trouver la ZOPE. Exemples: du voilier incendié (avec litige): Josélito (garage) position: ne pas donner un sou. Intérêts: confidentialité quant aux chiffons, avoir la paix plutôt que les relations tendues, donc bonne relation de voisinage, remplacement des biens matériels et réparation du garage. Gilligan (bateau) position: obtenir 10 000$, Intérêts: confidentialité, améliorer sa situation financière (réparer le bateau et vendre sont les moyens), maintenir bonne relation de voisinage Intérêts communs: confidentialité, relation de voisinage. Solutions: $ financier est un moyen pour maintenir les relations (sinon déménage), aide à réparer le bateau, modalités de prêt de l’argent, vendre le bateau et répartition des profits, etc. Impasse: Si aucun intérêt commun, risque d’échec des négociations. Exemples:Ameublement Elvis (sans litige). Positions de Elvis: Minimum-obtenir 325 000$. Intérêts de Elvis et personnel: Vendre le stock pour intérêts d’affaires. Voyage en Suisse. Fonds de roulement pour votre bureau. Ego et Altruisme (besoin d’estime de soi): Fierté de démontrer à votre oncle et à votre copine que vous êtes efficace. Position de Avenir: Maximum-payer 500 000$. Intérêts de Aventure et personnel: Acheter le stock pour satisfaire les intérêts d’affaires, maintenir sa réputation de bons prix, Ego (besoin d’estime de soi): capable de vendre, faire plaisir à vos enfants et femme avec un cinéma maison, aider votre ami à garder son emploi. Intérêts communs: Peu nombreux. Tout de même arriver à une entente pour satisfaire l’égo personnel et les intérêts d’affaires des deux cies. Chance: grande ZOPE entre 325 000$ et 500 000$. Rappel: importance de la première offre extrême ou raisonnable influence souvent le résultat de la négociation. Il faut donc être en mesure d’évaluer si l’offre est raisonnable ou non. Exemple: Clinique de chirurgie (sans litige): Position de Simon Cher (gestionnaire). Utiliser les clauses de non concurrence et pénale. Excuses. Aucune compétition directe. Intérêts sous jacents: Besoin MD dermatologue ou chirurgien, intérêts d’affaires financiers (pas perdre sa clientèle, développer la clinique avec chirurgie oculaire (moins prioritaire), Bonne santé financière de la cie = besoin de sécurité salariale de Simon, Bonne réputation de gestionnaire (estime de soi), Amélioration de la diffusion de la communication à la clinique, Ego: se faire respecter par les MD (besoin d’estime de soi), Besoin d’appartenance–culpabilité de s’être emporté. Meilleure relation et bon climat de travail à la clinique. Positions de Anderson-Lee (positions de négociations seulement donc pas celle du vidéo). Quitter la clinique ou rester et réaménagement pour ne pas voir sa conjointe. Excuses. Intérêts: Ego: besoin d’estime de soi: se faire respecter et ne pas se faire traiter comme Cher l’a fait. Meilleure relation et bon climat de travail à la clinique. Gestion plus participative. Amélioration de l’environnement physique. Intérêts communs: Nombreux. Par exemple: Amélioration de l’environnement physique de la clinique et de la diffusion de l’information-gestion participative, amélioration des relations/climat de travail, besoin de sécurité financière et besoin d’estime de soi. Résumé: Intérêts réfèrent à ce qui est utile, avantageux pour une personne (objectifs secondaires instrumentaux). Besoins et valeurs réfèrent à ce qui motive l’individu à poser une action (objectifs primaires humains). L’entente peut être prise sur la base de l’avantage procuré ou de la motivation. Pour éviter les problèmes d’exécution, il est préférable de régler sur la base de la motivation. Conclusions (2): Pour pratiquer la négociation raisonnée, il faut viser les intérêts communs et inciter les parties à développer des options de solution gagnant-gagnant. – Théorie de l’iceberg. Préalable: il faut que la communication soit constructive entre les parties. 2. Si vous vivez une situation difficile en négociation, vous avez au moins deux choix: (1) vous pouvez choisir de changer de méthodologie de négociation soit de négo classique à négo raisonnée OU (2) vous pouvez choisir de revenir à l’exposé des évènements pour aller chercher les intérêts sous les positions et développer une communication constructive. Q. Quel est le défi du juge dans le développement des options et la négociation? Lorsque les avocats ont tenté de négocier une entente hors-cour et ont échoué. R.: Amener les parties à faire la transition de la négociation classique-sur positions vers la négociation raisonnée-basée sur intérêts. Nous avons vu qu’il y a 4 Principes à la négociation raisonnée: (1) (2) (3) (4). Questions? Intérêts communs Besoins, valeurs individuels Besoins, valeurs communs Besoins, valeurs individuels Landau 1991, Roberge, de Kovachich, 2005

Illustration (défis et besoins) Conflit Litige Voisins – Brad et Jennifer. Notion de base à distinguer: Conflit et Litige Modes de PRD Roberge 2002

Évaluation du mode approprié Obligation d’information de l’avocat Règle de proportionnalité (art.4.2 C.P.C.) Le continuum des PRD

Le continuum des mécanismes de prévention et règlement des différends Violence et désobéissance civile Tribunaux judiciaires – Tiers – exécutoire – basé sur les droits Modes adversaires (autorité) Arbitrage– Tiers exécutoire – basé sur les droits Augmentation des coûts Diminution du contrôle sur les résultats Enquête - Tiers non exécutoire – basé sur les droits Médiation – Tiers évaluateur – non exécutoire – basé intérêts et les positions Médiation– Tiers facilitateur– non exécutoire – basé sur les intérêts ou la relation Modes collaboratifs (amiable) Conciliation – Interne / administratif Recherche des faits - Tiers non exécutoire – basé sur les faits Facilitation et agent de convocation Dialogue et négociation– Négociation directe entre les parties en conflit Prévention – Partnering © PRDSA Prévention – Formation, sensibilisation, coaching 8 8

Le processus de médiation Définition (voir Guide de pratique en médiation civile et commerciale du Barreau du Québec) Avantages Maintien de la relation Processus souple, adapté aux besoins des parties et axé sur une attitude plus consensuelle que contradictoire

Le processus de médiation Avantages (suite) Confidentielle Délai et coûts moindres Résultat mieux adapté aux besoins des parties Inconvénients: Possible déséquilibre de pouvoir entre les parties Ne produit pas de précédents Absence de décision obligatoire

* Modèle de Boulle, Kelly Types de Médiations Médiation évaluative Médiation axé sur le règlement Médiation facilitante Médiation transformationnelle Il n’y a pas qu’une bonne façon d’être médiateur. Une médiation peut débuter avec le médiateur qui adopte une approche facilitative puis terminer sur un mode plus évaluateur. * Modèle de Boulle, Kelly

Rôle des participants Les parties Les médiateur Les avocats Experts et autres conseillers

Survol du processus de médiation 3. Création des options et négociation des options On cherche à régler les problèmes par des solutions équitables pour tous 2. Exploration des intérêts et des perceptions On pose les problèmes et on cherche le «pourquoi» des problèmes à régler 1. Introduction de la médiation On présente/valide le processus et la responsabilité d’efficacité 4. Conclusion de la médiation et entente On s’engage à mettre en œuvre les solutions équitables choisies pour régler les problèmes Premier survol du processus de médiation. Objectif: vue d’ensemble du processus en 4 étapes. Processus dynamique. Jours 2 à 5: détail des étapes. Formule synthèse. Communications préliminaires et entrevues de pré-médiation Roberge, Marois, Pisapia, Jarvis, Camara 2009

Choix du médiateur Formation professionnelle Accréditations Formation de base de 40 heures donnée par l’IMAQ et le Barreau du Québec Programme de deuxième cycle en PRD de l’Université de Sherbrooke Accréditations « Médiateur accrédité » (Barreau, IMAQ) « Médiateur agréé » (Med.A.) ADR Institute of Canada « Médiateur certifié » (International Mediation Institute)

Choix du médiateur Déontologie et éthique IMAQ Association du barreau canadien Convention –type du Barreau

RÔLE DU MÉDIATEUR (Directiveness) (Focus) LE PROFIL DES MÉDIATEURS Évaluateur (Dealmaker) RÔLE DU MÉDIATEUR (Directiveness) Facilitateur (Orchestrator) Étroite Large APPROCHE DU DIFFÉREND (Focus)

La convention de médiation Voir la convention –type publiée en annexe du Guide de pratique de médiation civile et commerciale du Barreau du Québec Possibilité de référence à des règles de médiation autres; Règles du Comité canadien des documents de construction (CCDC40-2005) Règles de l’IMAQ en milieu municipal Règles de l’ADR Institute of Canada

Le cadre juridique de la médiation Vie privée confidentialité et privilège Déontologie et éthique Le cadre contractuel de la médiation Contrat de médiation Contrat de transaction A B Contrat de service professionnel M © Éducadroits Intérêt public Système judiciaire

Préparation à la médiation Lieu et échéancier Préparation du dossier (mediation brief) Élaboration de la stratégie de négociation Choix et rôle des participants Évaluation des MESORE et PISORE de chacune des parties Utilisation stratégique des caucus

PENDANT LA MÉDIATION Laisser le client prendre le rôle principal en session plénière et assumer un rôle de soutien et de conseil Veiller aux intérêts juridiques de son client et résoudre toute question de cette nature qui pourrait être soulevée Évaluer les conséquences juridiques des différentes options de solution Revoir et adapter la stratégie de négociation, en caucus avec son client; Négociation raisonnée vs. Négociation sur positions Le rôle de l’avocat p. 43 et + L’avocat en médiation peut constituer un « handicap » ou un « atout ». L’avocat ayant de l’expérience en médiation ne s’en tient pas à un rôle de chien de garde des droits de son client.Il sait apprécier les intérêts de ce dernier dans une perspective plus large que strictement juridique. Il revient à l’avocat de conseiller son client quant à l’opportunité de dévoiler certains éléments ou quant à la façon ou au moment opportun d’en faire état. Caucus privé de l’avocat avec son client : Il peut juger préférable de faire cheminer une proposition en privé, il peut vouloir prendre un recul à l’égard de la stratégie initialement convenue. Attention de ne pas faire un usage trop fréquent des caucus, cela peut donner l’impression à l’autre partie d’un agenda caché. * Pisapia (2008)

Négociation classique – sur positions - compétitive COMPROMIS Relation compétitive 1. Pouvoir exclusif 2. Résultat distributif 3. Intention distributive Position 1 A Exemple: Orange. Comment la partager? Décision du parent: en 2 à 50-50. Si un mérite plus par exemple Ménage : 60-40. IDEM EN NÉGOCIATION HORS COUR EN DROIT. Différence - Négociation classique – hors cour : Objet: Négociation se fait à partir des positions (revendications, je veux …) des parties. Exclusivité du pouvoir pour faire pencher la balance de notre côté et obtenir nos revendications. (pouvoir des arguments juridiques, pouvoir de sanction, pouvoir de l’expertise, etc.) Dynamique distributive: Conception fixe des ressources et recherche comme résultat d’obtenir le plus de ressources possibles. Un gain de l’un implique nécessairement une perte pour l’autre. Résultat : Gagnant-perdant Intention compétitive car on conçoit l’autre comme un adversaire qui tentent d’obtenir le plus de ressources comme nous le faisons. Non considération de la relation future ou secondaire. Ferme sur les objectifs, ferme sur les moyens Compromis résultant du rapport de force (forces et faiblesses des arguments juridiques par exemple). Mi-gagnants selon leur pouvoir de négociation. Exemple: Congédiement sans cause juste et suffisante. Ex-employé veut retrouver son emploi et récupérer le salaire perdu. Employeur ne veut pas le réintégrer et lui verser $ (POSITIONS). Alors relation compétitive sur la force de la preuve respective pour faire plier l’autre et évaluer les chances de perdre en cour. On finira par s’entendre sur un compromis $ basé sur la force de la preuve respective donc conforme au droit et qui respecte la normativité juridique pour acheter la paix. Conforme aussi au besoin de sécurité financière de l’ex-salarié. Mais non-conforme à l’estime de soi si il ne retrouve pas son emploi. Compromis = Mieux que statu quo ou que le procès ou mieux que rien. Exemple: Orange coupée en deux. Un mérite car ménage de la chambre de bain et l’autre mérite car vaisselle trois fois par semaine, etc. Exemple: Séraphin: Je veux marier Donalda. Pourquoi?=raisonnée. Alexis: Je veux marier Donalda. Pourquoi?=raisonnée. Exemple: Bush: Je veux que Hussein quitte le pouvoir ou rende les armes de destruction massive qu’il possède. Hussein: Je veux que l’ONU et les Américains lèvent l’embargo commercial depuis la fin de la guerre du Golfe. Position 2 B Négociation A et B Roberge 2001

Négociation raisonnée – sur intérêts - collaborative Consensus Relation collaboratrice 1. Pouvoir partagé 2. Résultat intégratif 3. Intention intégrative VIBES A VIBES B Exemple: Orange. Comment la partager autrement? Poser la question magique: «Pourquoi?». Lien avec VIBES et motivations du justiciable. Négociation raisonnée. Nouvelle méthodologie de résolution de problème. Favorisée en CRA-médiation – car la classique hors cour a échoué entre avocats : Objet: Négociation se fait à partir des intérêts des parties. Les intérêts sont les motivations derrière les positions. Par exemple, si je veux 100$ pour régler le problème =position. Si je demande pourquoi je veux 100$ = motivation-intérêt. Par exemple: pour me venger, pour remplacer le bien endommagé ou perdu, pour sauver la face, pour payer un réparateur, etc. Les intérêts servent à créer des options de solutions. Négociation directe avec les intérêts plutôt qu’avec les positions. Les intérêts sont les objectifs instrumentaux-secondaires et les objectifs primaires (besoins humains fondamentaux). Ensuite des critères objectifs issus des intérêts des parties servent à évaluer les solutions. Négociation directe avec ces critères plutôt que négociation avec leurs manifestations en positions. Partage du pouvoir de l’information pour que l’autre puisse savoir ce qui nous satisferait comme règlement. Si négociation classique, risque que le partage de l’information se retourne contre nous. Intention collaboratrice car on conçoit l’autre comme un partenaire qui tente de nous aider à obtenir ce que nous recherchons prioritairement. Rappel: Pour concevoir l’autre comme un partenaire, il faut que nos perceptions soient réalistes et nos émotions neutres ou positives. Résultat : Gagnant-gagnant. Ferme sur les objectifs, souple sur les moyens. Considération de la relation future primordiale. Exemple: orange - pulpe pour un qui veut se faire un jus et un qui veut utiliser l’écorce pour décorer un gâteau. Exemple: Dans une petite ville, Mécanicien salarié congédié et salaire retenu par employeur (5000$) car prétend que vol de matériel (valeur approximative de 5000$). Employé veut 5000$ (position) et retour à l’emploi ou lettre reconnaissant que ce n’était pas un vol pour besoin de sécurité financière et estime de soi (famille, brasserie du coin). Employeur ne veut pas donner un sou et ne veut pas reprendre l’employé pour faire un exemple car il ne veut pas que ses mécaniciens commencent à faire de la réparation au noir pour des amis. Il veut que tout se fasse au garage pour ne pas perdre de clientèle (besoin de sécurité financière). Exemple: Veulent marier Donalda. Séraphin-intérêts: conformisme social sinon vieux garçon est mal vu si maire, préoccupations ménagères. Alexis-intérêts: vivre son amour et fonder une famille. Exemple: Bush: Intérêts = Contrôle du pétrole, Remplacement par un gouvernement sympathique aux USA et Allié stratégique dans la région. Hussein: Un peuple capable de manger est sûrement plus aisé à gouverner. Dynamique intégrative : Conception élargie des critères de négociation et possibilité de permettre à l’autre d’obtenir le résultat qu’il recherche prioritairement. Donc intégration des aspirations de l’autre dans le règlement. Position 1 A Position 2 B Négociation A et B Roberge 2001

Exemples de clauses à l’entente: Les délais d’exécution ou de ratification L’abandon des recours entrepris Le caractère libre, volontaire et avisé de l’entente Comment s’opère le suivi et avec qui Le mode de vérification et d’attestation de l’exécution Les modalités de paiement et considérations fiscales. Les dispositions fiduciaires L’engagement à la confidentialité Le caractère transactionnel de l’entente Le rôle de l’avocat p. 54-55 * Létourneau, Ladouceur

Conclusion  Les promesses de la justice participative ne sauraient se réaliser sans l’apport des juristes (….). Parvenir à une culture de justice participative, c’est l’un des défis qui nous attend au cours des prochaines années, tant pour la profession juridique que pour la population en général. Ces approches participatives ne sont pas sans appeler à la transformation et à la diversification de la pratique de l’avocat, du juriste et du juge. Il en va de la confiance des citoyennes et citoyens dans leur système de justice. C’est un actif précieux que l’on doit non seulement conserver mais cultiver ». (Juge en chef Robert, lors de son allocution d’ouverture du colloque sur la justice participative organisé par le Barreau du Québec, le 10 novembre 2006)

Serge Pisapia, LL.M., C.Med., C.Arb. Serge Pisapia est avocat, membre du Barreau du Québec depuis 1978 ainsi que médiateur et arbitre agréé par l’International Mediation Institute , l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada (ADR Institute of Canada), l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (IMAQ) et le Barreau du Québec. Après avoir cumulé plus de vingt ans d’expérience en gestion de projets comme dirigeant d’une firme d’entrepreneurs-généraux, il agit, depuis 2002, comme expert-conseil indépendant en prévention, gestion et résolution des différends reliés à l’exécution des travaux de construction. C’est à ce titre qu’il remplit des mandats comme médiateur, arbitre, et expert-conseil auprès des différents acteurs, tels les donneurs d’ouvrage, les professionnels et les entrepreneurs, impliqués dans la réalisation de projets de construction au Québec, dans les autres provinces canadiennes et à l’étranger. Souvent appelé à donner des conférences sur les modes de prévention et règlement des différends, Me Pisapia donne un cours à l’Université de Sherbrooke et fait également partie d’une équipe de formateurs en médiation et arbitrage œuvrant dans les pays en voie de développement. Me Pisapia est le président de l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (IMAQ), président sortant de la section nationale de prévention et règlement des différends (PRD) de l’Association du Barreau canadien et membre de l’Institut d’Arbitrage et de Médiation du Canada Inc. Il a récemment complété une maîtrise en prévention et règlement des différends (LL.M.) à la faculté de droit de l’Université de Sherbrooke. Son essai portait sur l’expérience québécoise dans l’implantation des modes de PRD reliés à l’exécution des travaux de construction. (c) Serge Pisapia 2010

règlement des différends s.a. Professionnels en règlement des différends s.a. Cabinet juridique interdisciplinaire Me Jean Marois LL.M. C.Med., Arbitre accrédité Me Marois préside la société «Professionnels en règlements de différends S.A.» Membre du Barreau du Québec depuis 1987, médiateur, arbitre accrédité et président sortant de l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (IMAQ), membre de la commission de médiation de l’Union internationale des avocats, Me Jean Marois exerce principalement dans le domaine municipal, des affaires et du travail. Détenteur d’une maîtrise en droit de l’Université de Montréal (1992), diplômé de l’Université européenne d’été de Lyon en droit européen des affaires, et détenteur de plusieurs attestations de formation notamment dans le domaine de la gestion municipale et de la médiation, Me Jean Marois LL.M. est également associé directeur, au sein de la société Ferland Marois Lanctot, une société d’avocats située au centre-ville de Montréal et comptant plus de vingt-cinq avocats spécialisés dans les principaux secteurs du droit. Il agit comme médiateur, enquêteur ou facilitateur dans plusieurs domaines: conflits contractuels, civils et commerciaux, conflits organisationnels et relationnels en milieu de travail, harcèlement psychologique. Il offre des services de médiation et d’enquête pour de nombreux ministères du gouvernement du Québec, des sociétés fédérales et pour des municipalités. Me Marois est chargé de cours au programme de Prévention et règlement des différends, offert dans le cadre du programme de Maîtrise en droit de l’Université de Sherbrooke où il enseigne le cours de « Médiation avancée ». Il est formateur accrédité auprès de la Sofeduc et d’emploi Québec.