Les risques liés au commerce électronique Loisirs Numériques : « Entertainment is becoming digital ! Technofutur - 30 novembre 2005 Thibault Verbiest Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles www.ulys.net www.droit-technologie.org Thibault.verbiest@ulys.net

Première partie : la publicité Deuxième partie : le « contrat à distance » Troisième partie : la vie privée et le spamming

Première partie : la publicité

1. Cadre normatif Cadre normatif : Directive sur le commerce électronique 2000/31 Loi du 11 mars 2003 sur le commerce électronique « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une activité réglementée »

2. Les types de publicité Sur Internet : Les sites communication ? commerciale ? (cf.. cour d ’appel de Rennes) Bannering et autres techniques Les messages interstitiels ou superstitiels Le référencement par des outils de recherche (meta tags etc…) Les hyperliens communication commerciale ?

2. Les types de publicité Le courrier électronique Communication privée / publique Le Spamming Contient des textes, hyperliens, images, sons… Les forums de discussion et les chats Newsgroups – chats - ftp

3. La réglementation de la publicité La publicité doit être identifiable comme telle • A. Principe général. - article 6 de la directive sur le commerce électronique - article 13 loi commerce électronique - article 23,5° LPC • B. Cas particulier : la publicité reçue par courrier électronique ou« spamming» - article 6 de la directive sur le commerce électronique - article 23,5° LPC complété par la loi du 25 mai 1999. - article 14 loi sur le commerce électronique (opt-in) + exceptions : AR 4/04/2003

3. La réglementation de la publicité La publicité doit être transparente et loyale La directive sur le commerce électronique Les législations nationales Article 13 Loi sur le commerce électronique Articles 22 ets. LPC

3. La réglementation de la publicité Pas de publicité trompeuse ou mensongère Directive du 10 septembre 1984. (84/450/CE) LPC : 14 obligations spécifiques La loi du 23 mars 2003 « il est interdit : 1° d'utiliser l'adresse électronique ou l'identité d'un tiers; 2° de falsifier ou de masquer toute information permettant d'identifier l'origine du message de courrier électronique ou son chemin de transmission. »

3. La réglementation de la publicité La publicité comparative est permise mais encadrée Directive 97/55/CE du 6 octobre 1997 modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative. Article 23bis LPC

Deuxième partie : le « contrat à distance » L’offre électronique Le « contrat à distance » Les obligations d’information Les conditions générales de vente La conclusion du contrat Le droit de rétractation Le paiement La livraison

1. Offre électronique

1. Offre électronique Caractéristiques: L’offre est liante, dès acceptation le contrat est conclu! Elle est toujours constitutive de publicité Elle peut être limitée dans le temps et dans l’espace. Régime jurique spécifique : « contrat à distance »

2. Le « contrat à distance » Réglementé par les articles 77 à 83 de la LPC « tout contrat concernant des produits ou services conclu entre un vendeur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le vendeur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat elle-même; »

2. Le « contrat à distance » Conditions : Interagir avec un consommateur  « Consommateur : toute personne physique ou morale qui acquiert ou utilise à des fins excluant tout caractère professionnel des produits ou des services mis sur le marché; » utilisation de techniques de communication à distance : internet, wap, mms, sms, i-mode, umts concerne les biens et les services, comme le téléchargment en ligne exclusion des contrats relatifs à des services financiers

3. Les obligations d’information De la LPC distinction entre consommateurs et professionnels qui contractent De la loi 11/03/2003 à charge du prestataire d’un service au bénéfice du destinataire du service Obligations impératives pour les consommateurs, dérogeables conventionnellement pour les professionnels

Obligations d’information préalable A charge du vendeur /prestataire son nom ou sa dénomination sociale l’adresse géographique coordonnées + adresse de courrier électronique n° registre de commerce coordonnées de l’autorité de surveillance compétente info spécifique pour les professions réglementées n° TVA les codes de conduite éventuel.

Informations sur le produit /service Les caractéristiques essentielles du produit ou du service. Les frais de livraison. Les modalités de paiement, de livraison ou d'exécution du contrat. L'existence ou l'absence d'un droit de renonciation. Les modalités soit de reprise, soit de restitution du produit, y compris les frais éventuels y afférents.

Informations sur le produit /service Le cout de l'utilisation de la technique de communication à distance, lorsqu'il est calculé sur une base autre que le tarif de base. La durée de validité de l'offre ou du prix. Le cas échéant, la durée minimale du contrat dans le cas de contrats portant sur la fourniture durable ou périodique d'un produit ou d'un service.

Information sur la commande Confirmation par écrit/support durable des conditions contractuelles et des informations préalables. Information sur les langues proposées pour la conclusion du contrat. Les différentes étapes techniques à suivre pour conclure le contrat. Les moyens techniques pour identifier et corriger des erreurs commises dans la saisie des données avant que la commande ne soit passée.

Information sur la commande Information sur l’archivage du contrat et sur son caractère accessible. Les clauses contractuelles et les conditions générales communiquées au destinataire doivent l’être d’une manière qui lui permette de les conserver et de les reproduire.

Exemple

Présentation des informations Accès facile, direct et permanent Caractère commercial non équivoque Information claire et compréhensible Par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée

Comment fournir cette info ? Info doit être accessible sur le site qui propose le produit ou service En permanence : à tout moment de la transaction Un lien sur chaque page consultée Quid du m-commerce : comment fournir l’info sur petit écran de gsm ?

Quand? Avant la conclusion du contrat A tout le moins, lors de l’offre en vente à distance

Consentement de l’internaute Le consentement doit être complet et éclairé! Pour cela : Signaler les étapes de la conclusions du contrat Accusé réception doit être envoyé et lu par l’internaute Possibilité d’identifier les erreurs de commande et de les corriger

4. Les conditions générales de vente D’après la LPC Au plus tard au moment de la conclusion de la vente, le vendeur doit apporter de bonne foi au consommateur les informations correctes et utiles relatives aux caractéristiques du produit ou du service les conditions de vente, compte tenu du besoin d'information exprimé par le consommateur et compte tenu de l'usage déclaré par le consommateur ou raisonnablement prévisible.

4. Les conditions générales de vente D’après la loi du 11/03/2003 Les clauses contractuelles et les conditions générales communiquées au destinataire doivent l’être d’une manière qui lui permette de les conserver et de les reproduire.

4. Les conditions générales de vente Pratiquement, il faut : Un lien Apparition d’une fenêtre ad hoc Pour permettre la preuve facile de l’accès aux conditions générales

5. Quand le contrat est-il conclu? Importance car lorsque le contrat est conclu: Offre et acception plus révocables Acheteur devient théoriquement propriétaire : charge des risques supportée par acheteur Début du délai de garantie, de prescription, de droit de rétractation etc. Détermination de la loi applicable, du tribunal compétent…

5. Quand le contrat est-il conclu? Se référer au droit national En Belgique : théorie de la réception : le contrat est conclu au moment où l’acceptation de l’offre par le destinataire parvient au prestataire Donc contrat conclu : dès que l’acceptation est accessible au vendeur.

6. Le droit de rétractation Délai de 7 jours ouvrables pour renoncer au contrat Si les informations n’ont pas été communiquées : délai de 30 jours! À partir du lendemain du jour de la réception du bien Ou, pour les services, à partir de la conclusion du contrat Frais direct de renvoi à charge de l’acheteur!

7. Le paiement électronique Les enjeux : La confiance des utilisateurs? Sécurisation technique et juridique? Remboursement en cas de rétractation? vol de n° de carte crédit?

Paiement anticipé (pendant le délai de 7 jours de rétractation)? LPC : “aucun acompte ou paiement quelconque ne peut être exigé du consommateur avant la fin du délai de renonciation” Donc le consommateur doit pouvoir choisir un mode paiement lui permettant de payer à la fin du délai de 7 jours!

Mauvais élève dupont Dupont

Exception à l’interdiction : “lorsque le vendeur apporte la preuve qu'il respecte les règles fixées par le Roi en vue de permettre le remboursement des sommes versées par le consommateur”. Versement sur un compte de tiers label

Quid en cas d’utilisation frauduleuse du moyen de paiement? Directive commerce electronique : Possibilité de demander l’annulation du paiement contesté Recréditer les sommes versées Recommandation 97/489 (pour cartes de banque, carte de crédit, e-purse) Obligation d’information préalable (dès délivrance de la carte) et postérieure au paiement (identification de l’opération, montant débité, cours de change etc.) Charge de la preuve sur l’émetteur

Quid en cas d’utilisation frauduleuse du moyen de paiement? La loi du 17 juillet 2002 transpose la recommandation européenne 97/489/CE du 30 juillet 1997 Parvenir à une confiance totale des utilisateurs Assurer un degré élevé de protection des titulaires d’instrument de paiement Non contraignante Exclusivement dédiée aux paiements électroniques

Champ d’application : les instruments de transfert électroniques de fonds Moyen permettant d’effectuer : Transferts de fonds (paiements) Retraits et dépôts d’argent liquide Accès à distance d’un compte Chargement et déchargement d’un porte-monnaie électronique Comment ? Par voie partiellement ou entièrement électronique Quid ? Cartes de débit, cartes de crédit, cartes à puce, systèmes de banque à domicile, par internet ou téléphone,…

8. La livraison Au plus tard dans les trente jours à compter du lendemain de celui où le consommateur a transmis sa commande. Sinon résolution de plein droit (sauf si cas de force majeure) Possibilité de convenir d’une prolongation de délai Remboursement des sommes versées dans les 30 jours.

Troisième partie : la vie privée et le spamming

1. Collecte de données Données à caractère personnel se rapportent à des: - Personne physique identifiée, ou identifiable. 3 TITRE La loi ne s’applique pas aux personnes morales (sauf Italie, Luxembourg, Autriche et Suisse!) La loi s’applique néanmoins aux fichiers B to B s’ils contiennent des informations sur des personnes physiques (personnel, administrateurs, directeurs etc.) Est réputée identifiable une personne qui peut être identifiée, directement ou indirectement Evaluation In abstracto

1. Collecte de données • Adresse IP - Sites : 195.129.67.91 ou http://www.droit-technologie.org ? - Simple navigation • Bavardage des navigateurs - http://www.droit.fundp.ac.be/crid/privacy/default.htm - L’affaire Yahoo! • Cookies - http://www.cnil.fr/ • Identification des microprocesseur Données personnelles sur l’internet 3 TITRE

2. Principes à respecter • Finalité • Conformité • Qualité • Durée • Problème des changements de finalité • Sécurité • Régime spécial des données sensibles - Interdiction - Régime assoupli pour les employeurs Déterminer et annoncer la finalité et ne traiter que des données adéquates, pertinentes et non excessive au regard de la finalité annoncée 3 TITRE

3. Les droits de la personne concernée • Droit à l’information : - nom et adresse du responsable du traitement - finalités - existence du droit de s'opposer sur demande et gratuitement, au traitement envisagé à des fins de marketing direct. • Droit d’accès et d’opposition : - Prouver son identité - Raisons sérieuses et légitimes • Droit de rectification • Refus des décisions individuelles automatisées : - Par rapport au monde extérieur à l’entreprise - Influence dans le monde de l’entreprise 3 TITRE

4. Le spamming Le courrier électronique et le spamming Spam = envoi massif et non sollicité de courriers électroniques à vocation commerciale Réglementation en matière de publicité + législations particulières

Régime juridique du spamming Opt-in Courrier électronique = “tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’ à ce que ce dernier la récupère” SMS, MMS,…= courrier électronique Opt-in : interdiction d’utiliser le courrier électronique à des fins de publicité sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire Régime d’exception : les clients existants

Opt-out Problème : comment se « désinscrire » ? En cas d’envoi (autorisé) de publicité par courrier électronique, 2 obligations : Fournir une information claire et compréhensible concernant le droit de s’opposer, pour l’avenir, à recevoir les publicités Indiquer et mettre à disposition un moyen approprié d’exercer efficacement ce droit par voie électronique Quid via un téléphone portable ?

Pour en savoir plus : "Commerce électronique : le nouveau cadre juridique“ L’internet marchand fait désormais partie du quotidien de millions de Belges et d’Européens. Avec l’émergence du commerce par téléphonie mobile, l’offre de services ne cesse de croître, et avec elle, le besoin de protection juridique. Conscientes de l’enjeu, les autorités européennes et nationales oeuvrent pour conférer au commerce électronique un véritable cadre légal. La structure de cet ouvrage suit la chronologie de toute transaction qui s’effectue entièrement en ligne. Les règles juridiques applicables à chaque étape du processus sont systématiquement examinées. Une attention particulière est portée à la protection des mineurs sur l’internet, sujet légitimement au centre de toutes les préoccupations, ainsi qu’à la publicité et à la vente en ligne de certains produits « sensibles » tels que le tabac, l’alcool ou les médicaments. Enfin, la dimension internationale de l’internet est également étudiée, sous l’angle de la loi applicable et de la juridiction compétente en matière de contrats en ligne ou de publicité illicite sur le réseau. L’ouvrage tient compte des derniers textes adoptés ou en préparation, tant au niveau européen que national, et en particulier des deux lois du 11 mars 2003 sur le commerce électronique. Par Thibault Verbiest

Facture, monnaie et paiement électroniques Par Etienne Wéry – Cabinet ULYS – www.ulys.net. Chaque jour des millions de facture sont émises en France. Demain, il faudra s’habituer à les recevoir par voies électroniques. Abordant les normes française actuelles et les changements que la directive européenne de 2001 impose, cet ouvrage démystifie une matière trop souvent perçue comme une jungle législative impénétrable. Pourtant, il existe des réponses simple à des questions aussi complexes que : comment émettre une facture électronique, l’envoyer puis la conserver ? Comment maintenir le droit à déduction ? Quels sont les pouvoirs de vérification de l’administration ? L’entreprise peut-elle déléguer la facturation, y compris à l’étranger ? Comment articuler cette matière avec la nouvelle loi sur les signatures électroniques. Monsieur Jourdain faisait de la prose inconsciemment ; tous les Français – entreprises, citoyens et secteurs public – utilisent quotidiennement des mécanismes de paiement électroniques sans en être toujours conscients. Ces paiements sont encadrés par des normes juridiques complexes, que cet ouvrage s’attache à expliquer dans un langage accessible sans jamais sacrifier la rigueur juridique du raisonnement. Aucune question n’est éludée ; au contraire, étape par étape, un tableau clair et cohérent se dessine. L’ouvrage aborde naturellement les changements que l’harmonisation européenne apportera sans doute demain.