La commercialisation à distance des services financiers Etienne WERY & Thibault VERBIEST Avocats à la Cour (Cabinet ULYS – Chargés de cours à luniversité Paris I - Sorbonne Association Française des Juristes de Banque Paris, 2 décembre 2004 Cercle Républicain

Plan Que recouvre la commercialisation à distance des SF ? Limpact du marché unique sur la commercialisation à distance des SF La règlementation française relative à la commercialisation à distance des SF

Partie I: Que recouvre la commercialisation à distance des SF ?

Directive 97/7 « contrats à distance » 1.Horizontale, sauf … 2.Limitée aux consommateurs Directive 2002/65 « services financiers à distance » 1.Verticale 2.Limitée aux consommateurs Directive 2000/31 « commerce électronique » 1.Horizontale 2.Tous destinataires Appl. rationae personae Appl. rationae materiae

Application rationae materiae des 2 directives consuméristes 97/7 « contrats à distance » : « La présente directive ne s'applique pas aux contrats portant sur les services financiers dont une liste non exhaustive figure à l'annexe II (…) », soit notamment : Services d'investissement ; Opérations d'assurance et de réassurance ; Services bancaires ; Opérations ayant trait aux fonds de pensions; Services visant des opérations à terme ou en option » 2002/65 « services financiers » comble ce trou : Par service financier on entend : « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements »

Application rationae materiae de la directive e-commerce 2000/31 commerce électronique sapplique aux « services de la société de linformation » (SSI), c-à-d : tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique à la demande individuelle d'un destinataire de services Services financiers en ligne sont, souvent, des SSI : ils sont soumis aux directives e-comm et SFD. Ceux qui sont régis par une règlementation sectorielle plus précise sont aussi soumis à celle-ci.

Partie II : Limpact du marché unique sur la commercialisation à distance des SF

La clause « marché intérieur » dans la directive e-commerce Principe les Etats membres veillent à ce que les services de la société de l'information fournis par un prestataire établi sur leur territoire respectent les dispositions nationales qui lui sont applicables dans cet Etat membre et qui relèvent du domaine coordonné ; les Etats membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre Etat membre.

La clause « marché intérieur » dans la directive e-commerce Exceptions générales La clause exclut certaines opérations citées à lannexe, notamment les directives « assurances », la publicité des OPCVM, lémission de monnaie électronique par des organismes qui ne bénéficient pas du « passeport européen » Lannexe exclut aussi « les obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs » Doit être lu en combinaison avec lart. 12 de la directive SF : « 1. Le consommateur ne peut renoncer aux droits qui lui sont conférés en vertu de la présente directive. 2. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour veiller à ce que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait que la loi choisie pour régir le contrat serait la loi d'un État tiers, si le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs États membres.

La clause « marché intérieur » dans la directive e-commerce Mesures dérogatoires individuelles Les Etats membres peuvent prendre, à l'égard d'un service donné de la société de l'information et sous certaines conditions, des mesures qui dérogent au sacro-saint principe de la clause du marché intérieur les Etats ont essayé de sortir du marché intérieur les services financiers, au nom de la protection des consommateurs attitude rejetée par la Commission et finalement par le Conseil rédaction dun « Manuel marché intérieur pour les services financiers » à destination des Etats (COM(2003) 259 final)

Transposition en droit français Principe : art. 17 LCEN « Activité soumise à la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l'exerce est établi sous réserve de la commune intention » Exonération générale consommateurs art. 17 LCEN « Ne peut avoir pour effet de priver un consommateur ayant sa résidence habituelle sur le territoire national de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française relatives aux obligations contractuelles, conformément aux engagements internationaux souscrits par la France » + exception spécifique SF dans le projet dordonnance si « le consommateur a accompli sur le territoire de la CE les actes nécessaires à la conclusion du contrat » Mesures individuelles art. 18 LCEN « Dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, des mesures restreignant, au cas par cas, le libre exercice de leur activité par les personnes mentionnées à l'article 16 peuvent être prises par l'autorité administrative lorsqu'il est porté atteinte ou qu'il existe un risque sérieux et grave d'atteinte (…) à la protection des personnes physiques qui sont des consommateurs ou des investisseurs autres que les investisseurs appartenant à un cercle restreint définis à l'article L du code monétaire et financier »

Détails sur les mesures individuelles en droit européen Pas de mesure générale pour une catégorie de services Exemple positif : Banque de pays A propose via son site, aux consommateurs du pays B, des services dinvestissements non-harmonisés qui violent une règle impérative de protection des consommateur Exemple négatif : Un pays décide que toute sa législation sur les services dinvestissements non-harmonisés est applicable à tout service accessible à ses résidents

Mesures individuelles : la condition de finalité Ordre public Santé publique Sécurité publique Protection des consommateurs, y compris des investisseurs Précision sur lordre public : CJE : « le recours par une autorité nationale à la notion d'ordre public suppose, en tous cas, l'existence, en dehors du trouble pour l'ordre social que constitue une infraction à la loi, d'une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société » Exemples : blanchiment, financement dactivités terroriste, etc. Précision sur la protection des investisseurs : Linvestisseur doit être un consommateur CJE : assurances (aff. 205/84) et banques (aff. 222/95) sont des domaines privilégiés

Mesures individuelles : latteinte à la finalité poursuivie Mesures limitées à un service qui : porte atteinte aux objectifs visés ci-dessus constitue un risque sérieux et grave d'atteinte à ces objectifs Permet des mesures : répressives préventives

Mesures individuelles : le test de proportionnalité Test dadéquation : « être à même de … » Vérifier si, sous couvert de lobjectif poursuivi (par exemple lordre public), certaines mesures ne poursuivent pas en réalité des objectifs de protection du marché national Test de substitution : « le choix de la voie la moins dommageable … » Exemples : affaires « annonceur TV », « paraboles belges », Ambry et « SIM » (« sil est vrai que lobligation davoir son siège social en Italie facilite le contrôle des opérateurs sur le marché, il nen reste pas moins quune telle obligation nest pas le seul moyen permettant, dune part, de sassurer que le sopératzeurs respectent les règles [italiennes] dexercice de lactivité de courtage en valeurs mobilières (…) et, dautre part, de sanctionner effectivement les opérateurs qui contreviennent à ces règle »). Impact des législations voisines (affaire Alpine Investments : la seule circonstance que (…) nimplique pas ipso facto la violation, mais reste un élément important)

Mesures individuelles : limpact de lélectronique Arrêt Säger CJE : Une restriction « est d'autant moins admissible lorsque, comme en l'espèce au principal, le service est fourni, à la différence de la situation visée à l'article 60 [aujourd'hui 50], dernier alinéa, du traité, sans que le prestataire ait besoin de se rendre sur le territoire de l'Etat membre où la prestation est fournie ». Guide de la Commission : Une mesure pourrait théoriquement être jugée proportionnée dans son application aux prestataires se rendant physiquement sur le territoire du pays de destination, mais disproportionnée s'agissant d'un service fourni à distance.

Mesures individuelles : la notification préalable Notification à l'Etat membre dorigine (prenez des mesures !), et inactivité de celui-ci ou mesure insatisfaisante Notification à la Commission et à l'Etat membre dorigine de lintention de prendre des mesures dérogatoires individuelles En cas d'urgence, un Etat peut déroger mais les mesures sont notifiées dans les plus brefs délais à la Commission et à l'Etat membre dorigine, en indiquant les raisons justifiant lurgence Cas pratique : en octobre 2003, la Commission avait enregistré cinq notifications liées au sexe en ligne. Dans chaque cas, lEtat concerné est intervenu, non pas à cause du contenu pornographique mais en vue dassurer la protection des consommateurs (le système de paiement était frauduleux).

Partie III : La règlementation relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs

Quels sont les principaux apports de la directive 2002/65 ? Une adaptation du cadre juridique applicable à la vente à distance de « tous services ayant trait à la banque, au cr é dit, à l'assurance... » ? Quel type de ventes / promotions interdites ? Vente par inertie ? Quid des Spam ? Quelles obligations contractuelles et pr é contractuelles ? Quels droits du consommateur en terme de d é lais de r é tractation ? Droits diff é rents selon les produits ? Quels m é canismes de r è glements extrajudiciaires des diff é rends ?

La transposition de la directive SFD en droit français Transposition avant le 9 octobre 2004 Loi 18 mars 2004 : habilitation du Gouvernement à transposer par ordonnance la directive SFD Octobre 2004 : avant-projet dordonnance soumis à consultation

Des modifications principalement dans le code de la Consommation Le consommateur est le destinataire du texte La Directive 97/7/CE sur la vente à distance a déjà été transposée dans le C. Cons

Champ d application Les services financiers de détail sont visés Services financiers : « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements » Contrat à distance : « tout contrat concernant des services financiers conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à, et y compris, la conclusion du contrat » Couvre donc « tous les services financiers qui peuvent être fournis à distance » ( considérant 14 ) : téléphone, télécopieur, minitel, Internet, courrier…

Un formalisme protecteur Application à la première opération si multiples opérations successives Convention globale suivie de contrats dapplication Multiples contrats dexécution sans convention globale Sauf délai de plus dun an entre 2 opérations Sauf modification du contrat dorigine Eléments nouveaux créant une convention complémentaire Ex. ouverture dun compte bancaire Le formalisme protecteur sapplique à la convention complémentaire

Linformation préalable du consommateur Régime minimal de la directive : 1.Infos sur le fournisseur 2.Infos sur le service financier 3.Infos sur le contrat à distance 4.Infos sur le recours Cumulé avec les régimes spécifiques éventuels France : ordonnance + décret dapplication

Infos sur le fournisseur 1.L'identité et l'activité principale du fournisseur, 2.L'adresse géographique + toute autre adresse géographique à prendre en compte 3.L'identité du représentant du fournisseur établi dans l'État membre de résidence du consommateur et l'adresse géographique 4.Si le consommateur a des relations commerciales avec un professionnel autre que le fournisseur, l'identité + titre + adresse géographique 5.Registre commercial ou un registre public similaire, 6.Dans le cas où l'activité est soumise à un régime d'autorisation, les coordonnées de l'autorité de surveillance compétente

Infos sur le service 1.Caractéristiques principales 2.Prix total (tout-tout). Si impossible, au moins la base de calcul 3.Le cas échéant : notification « risques » + notification « passé nest pas futur » 4.Le cas échéant : taxes et/ou frais de tiers 5.Durée de validité des informations fournies 6.modes de paiement et d'exécution 7.Le cas échéant : coût supplémentaire lié à la communication à distance

Infos sur le contrat 1.Rétractation ou non + modalités (frais, instructions pratiques, adresse de notification) 2.Durée minimale si prestation permanente ou périodique 3.Droit de résiliation anticipée ou unilatérale des parties + pénalités 4.États membres sur la législation duquel/desquels le fournisseur se fonde pour établir des relations avant la conclusion 5.Droit applicable / juridiction compétente 6.langue (1) des conditions contractuelles, (2) de l'information préalable (3) des contacts ultérieurs pendant la durée du contrat

Infos sur le recours 1.Existence ou non de procédures extrajudiciaires de réclamation et de recours + modalités 2.Existence de fonds de garantie ou d'autres mécanismes d'indemnisation, non couverts par la directive 94/19/CE du Parlement et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts et la directive 97/9/CE du Parlement et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes d'indemnisation des investisseurs

Régime simplifié « tél. vocale » 1. Identité de la personne en contact + lien avec le fournisseur, 2. Description des principales caractéristiques 3. Prix total (tout-tout). Si impossible, au moins la base de calcule 4. Le cas échéant : taxes et/ou frais de tiers 5. Rétractation ou non + modalités (frais, instructions pratiques, adresse de notification) 6. Le fournisseur informe le consommateur sur, d'une part, le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande et, d'autre part, la nature de ces informations. En tout état de cause, le fournisseur fournit des informations complètes lorsqu'il remplit ses obligations en vertu de l'article 5. Régime conditionné à laccord formel du consommateur. Attention aux lois « protection des communications » et « vie privée » avant denregistrer les appels.

Quand et comment fournir les infos préalables ? Quand ? « En temps utile avant que le consommateur ne soit lié par un contrat» Comment ? Hypothèse 1 : communication autre que téléphonie vocale : 1. le but commercial doit apparaître sans équivoque, 2. de manière claire et compréhensible, 3. par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée, 4. tenir dûment compte, notamment, des principes de bonne foi et de protection de ceux qui, selon la législation des États membres, sont jugés incapables, comme les mineurs. Comment ? Hypothèse 2 : téléphonie vocale : 1. identité du fournisseur et but commercial sont indiqués sans équivoque au début de toute conversation 2. le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande 3. Preuve ? Renvoi à laccord formel

Droit de réflexion / rétractation Directive mal rédigée : Communication des informations prélables et des conditions contractuelles (art. 5) Droit de rétractation (art. 6) Ratio legis : « Cette directive accorde au consommateur un droit de réflexion avant que celui-ci conclue un contrat avec le fournisseur. Le fournisseur est donc tenu de transmettre au consommateur, par écrit ou sur un support durable (par exemple, sur disquette informatique, CD-ROM ou courrier électronique), un projet de contrat qui inclut l'ensemble des conditions contractuelles. La période de réflexion est de 14 jours, pendant lesquels les conditions du contrat demeurent valides. Les parties peuvent toutefois convenir d'une durée plus longue, ou négocier des conditions différentes ».

Rétractation : délai Durée : 14 jours calendrier, Sauf certains produits (vie, retraite individuelle) : 30 jours Sauf « time sharing » : renvoi à la directive ad hoc Sans préjudice dun autre droit de réflexion national en vigueur au 23/9/02 Pour les services dinvestissement, les Etats peuvent prévoir, en plus du droit de rétractation, un délai de réflexion de la même durée (« lapplicabilité est suspendue » dautant)

Délai identique à celui prévu par les dispositions relatives au démarchage bancaire Introduction par la loi sécurité financière du 1 er août 2003 Concerne l'investisseur et non le consommateur Article L du code monétaire et financier « La personne démarchée dispose, à compter de la conclusion du contrat, d'un délai de quatorze jours pour se rétracter, sans pénalité et sans être tenue d'indiquer les motifs de sa décision. Ce délai de rétractation court à compter de la date de réception par la personne démarchée du contrat signé par les deux parties. « Le contrat doit comporter un formulaire destiné à faciliter l'exercice de la faculté de rétractation. Les mentions devant figurer sur ce formulaire ainsi que les conditions d'exercice du droit de rétractation sont fixées par décret ».

Rétractation : début 1.Soit à compter de la conclusion du contrat 2.Soit à dater de la réception des informations contractuelles. Option 2 est préférable pour tous. Pour sa mise en oeuvre, le fournisseur communique : toutes les conditions contractuelles, toutes les informations préalables, sur un support papier ou sur un autre support durable en temps utile avant d'être lié (= PRINCIPE) ou immédiatement après conclusion si utilisation, à la demande du consommateur, dune technique de communication à distance ne permettant pas de respecter le principe (=EXCEPTION)

Le support durable ? Art. 2, f : « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées » Considérant 20 : « incluent notamment les disquettes informatiques, les CD- ROM, les DVD et le disque dur de l'ordinateur du consommateur sur lequel le courrier électronique est stocké, mais ils ne comprennent pas les sites Internet, sauf ceux qui satisfont aux critères spécifiés dans la définition des supports durables »

Rétractation : exceptions obligatoires Services financiers dont le prix dépend de fluctuations du marché financier sur lesquelles le fournisseur n'a aucune influence, qui sont susceptibles de se produire pendant le délai de rétractation (liste exemplative) Polices d'assurance de voyage ou de bagages ou aux polices d'assurance similaires à court terme d'une durée inférieure à un mois Contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur avant que ce dernier n'exerce son droit de rétractation

Rétractation : exceptions facultatives Tout crédit destiné principalement à permettre l'acquisition ou le maintien de droits de propriété d'un terrain ou d'un immeuble existant ou à construire, ou à permettre la rénovation ou l'amélioration d'un immeuble, Tout crédit garanti par une hypothèque sur un bien immobilier ou par un droit lié à un bien immobilier, Déclarations de consommateurs faites en utilisant les services d'un officier public (qui doit attester du respect de la fourniture des informations complètes) LEtat concerné doit aviser la Commission

Rétraction : comment lexercer ? Facile : les instructions pratiques font partie des informations préalables Preuve de cette notification est administrée conformément à la législation nationale (attention clause abusive !) Délai est réputé respecté si la notification, à condition d'avoir été faite sur un support papier ou sur un autre support durable qui est à la disposition du destinataire et auquel il a accès, a été envoyée avant l'expiration du délai

Rétractation : conséquences Effet « domino » (si un autre contrat à distance relatif à des services financiers prestés par un fournisseur ou un tiers sur la base d'un accord entre le tiers et le fournisseur a été adjoint à un contrat rétracté) « Droit de dédit » dans la mesure du service effectivement fourni et pour autant quil ait été annoncé. Le montant à payer ne peut : excéder un montant proportionnel à l'importance du service déjà fourni par rapport à l'ensemble des prestations prévues par le contrat à distance, en aucun cas être tel qu'il puisse être interprété comme une pénalité Fournisseur rembourse, au plus tard dans les 30 jours calendrier, toutes les sommes perçues sauf droit de dédit Consommateur restitue, au plus tard dans les 30 jours calendrier, ce quil a reçu

Services non demandés Interdiction de la fourniture de services financiers à un consommateur sans demande préalable de celui-ci, lorsque cette fourniture comporte une demande de paiement immédiat ou différé, Le consommateur est dispensé de toute obligation en cas de fourniture non demandée, l'absence de réponse ne valant pas consentement Sans préjudice des règles nationales en matière de tacite reconduction

Spamming / cold calling Alignement sur la directive « contrats à distance » Opt-in : système automatisé dappel et télécopieur NON, MAIS Opt-out : autres OUI, SAUF Impact directive « vie privée télécoms » 31/07/02 Considérant 26 : « La présente directive ne devrait pas porter préjudice aux garanties particulières qu'offre au consommateur la législation communautaire concernant la protection de la vie privée et des données à caractère personnel » Tout passe à lopt-in renvoi à larticle L Code poste et communications électroniques (introduit par LCEN)

Caractère impératif Le consommateur ne peut renoncer aux droits qui lui sont conférés Les États membres prennent les mesures nécessaires pour veiller à ce que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait que la loi choisie pour régir le contrat serait la loi d'un État tiers (=hors UE) si le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs États membres

Recours Droit daction devant les tribunaux judiciaires ou administratifs pour : organismes publics ou leurs représentants organisations de consommateurs organisations professionnelles Favoriser les recours extra-judiciaires, surtout en ligne Alternative Dispute Resolution (ADR)