La confiance - Ejan Mackaay 1 La confiance - une analyse économique n Ejan Mackaay n Professeur n Faculté de droit, Université de Montréal n

La confiance - Ejan Mackaay 2 Introduction : La confiance - question centrale mais touffue n Depuis 35 ans, 7000 papiers analysant les effets économiques de la confiance F Sapienza, Paola, Anna Toldra et Luigi Zingales, Understanding Trust, rapport, NBER Working Paper No. W13387; CRSP Working Paper No. 621; CEPR Discussion Paper No. DP6462, 2007, p. 2 n Un point de ralliement pour les sciences sociales n Mais qui laisse perplexe : u «.. On se perd très rapidement dans sa complexité, ses contradictions, ses paradoxes » F Jean-Yves Monfort, Accueil des participants, dans : Bénabo, Valérie-Laure et Muriel Chagny (dir.), La confiance en droit privé des contrats, Paris, Dalloz, 2008, 1

La confiance - Ejan Mackaay 3 Introduction 2 : que faut-il entendre par confiance ? n Pour Valérie Bénabou, elle « relève de la croyance, et partant de lirrationnel » F Bénabou, Valérie-Laure et Muriel Chagny (dir.), La confiance en droit privé des contrats, Paris, Dalloz, 2008, Préface, VII n Mais elle est aussi une « réponse providentielle [à laquelle] le législateur recourt volontiers » (ibidem) n Paraissant « en filigrane dun certain nombre de règles entourant la conclusion et lexécution du contrat: vice du consentement, bonne foi, intuitus personae.. (id, VIII) n Nadège Reboul-Maupin croit déceler dans le droit privé des situations où la confiance est imposée F Avant-propos, dans Bénabou et Chagny, Préface, X

La confiance - Ejan Mackaay 4 Introduction 3 : La confiance et les notions voisines « bonne foi, loyauté, devoir de coopération. Autant de synonymes, peut-être, de la confiance. » F Jean-Yves Monfort, Accueil des participants, dans : Bénabo, Valérie-Laure et Muriel Chagny (dir.), La confiance en droit privé des contrats, Paris, Dalloz, 2008, 2 n « La confiance sétiole, le contrat se meurt. » F Nadège Reboul-Maupin, Avant-propos, dans Bénabou et Chagny, Préface, XI n « Reste que la confiance peut se manifester différemment si lintérêt de lun des partenaires venait à trop prendre le pas sur celui de lautre. » F (ibid.)

La confiance - Ejan Mackaay 5 Introduction 4 : La confiance - potion magique La confiance est-elle une potion magique qui infuse le contrat de lintérêt qu il n aurait pas autrement ? (Ast é rix et la confiance … ) Change-t-elle de couleur, tel le cam é l é on, selon le contexte ? Le l é gislateur peut-il cr é er la confiance et même l imposer ( à des contractants r é calcitrants, faut-il sans doute entendre) ? n Ces questions ont de quoi laisser perplexe.. n Pour en traiter : u I Ce quest la confiance u II Comment se forme la confiance

La confiance - Ejan Mackaay 6 I - Ce quest la confiance n Voici la définition dElster (2007) « Faire confiance à quelquun signifie abaisser sa garde, sabstenir de prendre des pr é cautions contre son partenaire dans une interaction, lors même que l autre, en raison d opportunisme ou d incomp é tence, pourrait agir d une mani è re qui justifierait des pr é cautions » Elster, Jon, Explaining Social Behavior: More Nuts and Bolts for the Social Sciences, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 344 (traduction) F Dans le même sens : Mackaay, Ejan et Stéphane Rousseau, Analyse éonomique du droit, Paris/Montréal, Dalloz-Sirey/Éditions Thémis, 2008, (2 nd ed.), no 1377, p. 385 n La définition nous invite à préciser ce quest lopportunisme et comment on décide combien de précautions prendre (calcul de lauto-protection)

La confiance - Ejan Mackaay 7 Lopportunisme « Par "opportunisme", jentends lintérêt é go ï ste à courte vue ou brut, sans restrictions provenant de consid é rations é thiques ou de prudence » Elster 2007, 344 (traduction) u Exemples : dire des mensonges, tricher à un examen, rompre une promesse, détourner de largent, commettre une infidélité à légard du conjoint ou choisir la stratégie non coopérative dans le Dilemme du prisonnier. (ibid.)

La confiance - Ejan Mackaay 8 Lopportunisme (2) n « comportement qui consiste pour lun des contractants à modifier, par la ruse ou par la force, à son avantage et au détriment de lautre, la répartition des gains conjoints du contrat – les quasi-rentes, dans le vocabulaire de léconomiste – que chaque partie pouvait normalement envisager au moment de conclusion du contrat. Mackaay-Rousseau 2008, (2 nd ed.), no 1355, p. 379

La confiance - Ejan Mackaay 9 Implications de lopportunisme n 1. Lopportunisme affecte la viabilité des contrats n Un contrat ne sera conclu que sil promet, prospectivement, un gain pour chacune des parties (le gain pour chacun étant mesuré à laune de ses valeurs subjectives) (« gain de Pareto ») n Lopportunisme tend à modifier la répartition des gains conjoints résultant du contrat et n Ouvre la possibilité quun contrat cause une perte à au moins lune des parties.

La confiance - Ejan Mackaay 10 Implications de lopportunisme (2) n 2. Devant la perspective de « perdre à léchange », de « tomber dans la trappe », chacun peut envisager des précautions pour damer le pion à lopportunisme de lautre n Ex. prendre des renseignements sur le partenaire, sur les conditions et lobjet du contrat; sur les recours en cas dinexécution; préciser davantage le contrat; à la limite, ne pas contracter avec tel partenaire du tout Les précautions sont co û teuses, en temps ou ennuis personnels, en argent etc. n Doù la question combien de précautions se justifient n Cest poser la question du « calcul dauto-protection »

La confiance - Ejan Mackaay 11 Le calcul dauto-protection Une précaution (ou autre mesure de protection) est justifiée si son co û t est inf é rieur à la perte qu elle permet d é viter ou le gain additionnel qu elle permet de r é aliser L acteur rationnel prend toutes les pr é cautions ainsi justifi é es Il peut rester des risques dont l incidence de la perte (probabilit é multipli é e par l ampleur de la perte si elle se r é alise) est inf é rieure à toute pr é caution envisageable par l acteur. Ces risques ne peuvent être pr é venus utilement; il faut donc en absorber le co û t ( « risque r é siduel » )

La confiance - Ejan Mackaay 12 Le calcul dauto- protection (2) La somme du co û t des pr é cautions justifi é es et des risques qu il faut absorber constitue les co û ts de transaction associ é s au contrat envisag é. Les co û ts de transaction viennent diminuer le gain que promet le contrat l acteur n accepte de contracter que si ce gain net, d é duction faite des co û ts de transaction, donne un produit positif suffisant Bien entendu, chaque acteur essaie de r é duire les co û ts de transaction au maximum; en n é gociation, deux contractants peuvent parfois, en d é pla ç ant des fardeaux entre eux vers celui qui peut les absorber au meilleur co û t, r é duire les co û ts de transaction en de çà de ce que chacun pouvait envisager isol é ment

La confiance - Ejan Mackaay 13 II - Comment se forme la confiance

La confiance - Ejan Mackaay 14 Lévaluation du risque dopportunisme n Dans le calcul dautoprotection, les éléments clé sont la probabilité que lacteur attache (même tout à fait intuitivement) à la possibilit é de « tomber dans la trappe » (d être victime d un acte opportuniste), et la perte subie si l on est effectivement victime n Comment lacteur les évalue-t-il ? Les êtres humains varient dans leur fa ç on de les é valuer (certains é tant plus « cr é dules » que d autres) u Néanmoins, on peut présumer que pour tous lévaluation sera ajustée en fonction des informations dont lacteur peut disposer; une meilleure information permet de mieux circonscrire le risque n Le problème du niveau de confiance savère alors lié à la circulation de linformation

La confiance - Ejan Mackaay 15 La circulation de linformation Celui qui envisage un contrat voudrait être renseign é sur le co-contractant é ventuel, sur l objet ou le service et sur les conditions propos é es Cette information peut lui parvenir de diff é rentes sources et, souvent, dans des d é guisements subtils, qu il vaut la peine de clarifier Sources : sa propre recherche; le cocontractant; les tiers de diff é rents plumages

La confiance - Ejan Mackaay 16 La recherche de linformation par lintéressé n Inspection n Examen ponctuel détaillé n Expérience du bien pendant un certain temps n Interactions répétées avec le partenaire Lalignement des intérêts dans le cas d un rapport dit « d agence » n « Screening » (Spence)

La confiance - Ejan Mackaay 17 Information fournie par linterlocuteur n « Signalling » (Spence) n Garanties n Information sur le produit; mode demploi etc. n Code de conduite; le « contrat de confiance » n Publicité n Marque de commerce (visant à rendre visibles des traits qui ne le sont pas) n Réputation n Difficulté : information biaisée; conflit dintérêt

La confiance - Ejan Mackaay 18 Information fournie par des tiers n Normalisation et standardisation n Pratiques de notation (rating) par des pairs ou des experts n Possibilité de « sanction communautaire » en cas de notation défavorable n Marques collectives n Certification n Accréditation (Ex. Amazon accrédite des fournisseurs tiers, en les admettant sur son site) n Difficulté : indépendance/crédibilité de celui qui fournit linformation et qui doit se faire payer pour le produire; caractère de bien collectif de linformation une fois produite

La confiance - Ejan Mackaay 19 Information fournie ou imposée par lÉtat n Certification obligatoire n Permis obligatoire n Informations obligatoires accompagnent le produit ou le service n Obligation de renseignement ou de divulgation n Possibilité de faire sanctionner les obligations à bon compte

La confiance - Ejan Mackaay 20 Lintervention correctrice : le test de Wittman Lintervention correctrice de lÉtat se justifie si son co û t est inf é rieur aux é conomies r é alis é es dans l auto-protection (pr é cautions et risque r é siduel assum é ) par l ensemble des participants dans le march é vis é F Wittman, Donald A., Economic Foundations of Law and Organization, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, 194 n Cette situation heureuse pourrait se produire lorsque lÉtat a accès à dimportantes économies déchelle

La confiance - Ejan Mackaay 21 Le coût de lintervention Co û t de distorsion dans le processus politique par suite de la recherche de privil è ges par des groupes d int é rêt Co û t é quivalent aux gains qu aurait pu procurer la structuration du contrat d é sormais interdite (droit imp é ratif) ou é cart é e au profit du mod è le é tatique propos é, qui s av è re moins adapt é aux circonstances particuli è res (droit suppl é tif)

La confiance - Ejan Mackaay 22 La confiance - revisitée n En considération de ce qui précède, reprenons la définition de la confiance : n Une personne fait confiance à une autre lorsque, à la lumière des informations quelle a pu glaner sur celle-ci, elle révise à la baisse son niveau de précautions à son égard et son estimé du risque résiduel dopportunisme, de manière à lui permettre daccepter de faire affaire (ou de nouer un autre lien) avec elle.

La confiance - Ejan Mackaay 23 Bonne foi Comme le risque de « tomber dans la trappe » augmente les co û ts de transaction et r é duit les contrats effectivement conclus, on a d û de tout temps y prêter une attention s é rieuse La personne qui s abstient d agir de mani è re opportuniste (et donne des signaux à cet effet) dans des circonstances qui s y prêteraient est dite de bonne foi. On retrouve lidée dans une foule dexpressions françaises : loyauté, honnêteté, intégrité, fidélité,droiture, véracité, comportement loyal, souci de coopération, absence de mauvaise volonté, absence dintention malveillante; ne pas tromper la bonne foi n La confiance consiste en la croyance à la bonne foi de linterlocuteur

La confiance - Ejan Mackaay 24 Bonne foi dans le droit n La bonne foi est employée dans le droit comme une notion ouverte, permettant de sanctionner lopportunisme n Dans les cas où elle est employée, on devrait u Une asymétrie dans le rapport u Exploitée au profit dune des parties et au détriment de lautre Dune manière importante (lauto-protection des victimes potentielles co û te moins cher pour des cas mineurs - le bon dol)

La confiance - Ejan Mackaay 25 Bonne foi (suite) n La notion ouverte de bonne foi cède la place aux concepts particularisés comme les vices cachés, obligation de loyauté dans plusieurs contrats nommés, obligation de confidentialité; obligation de coopérer etc. n Ces concepts ont acquis leur propres critères dapplication dont lusage est plus prévisible n La bonne foi reste disponible pour les cas inédits dopportunisme

La confiance - Ejan Mackaay 26 Conclusion n La question de la confiance touche la mesure dans laquelle une personne sestime à labri dactes opportunistes de la part de son interlocuteur n Chacun prend des précautions dont le coût se justifie au regard des pertes évitées ou des gains rendus possibles; il doit assumer comme risque résiduel ce qui ne peut ainsi être évité (coûts de transaction - on cherche à les minimiser) n Les informations dont lindividu peut disposer et la mesure dans laquelle il peut faire sanctionner son droit lui permettent de réduire létendue de lauto-protection n Lintervention correctrice de lÉtat se justifie lorsque son coût est inférieur aux économies réalisées par les individus dans le coût dauto-protection n La confiance en une personne signifie que lindividu peut baisser suffisamment sa garde (auto-protection) à légard de celle-ci pour nouer une relation avec elle

La confiance - Ejan Mackaay 27 Pensée finale n « La confiance ne se commande pas, elle se donne et se reprend. » Chassigneux, Cynthia, « La confiance, instrument de régulation des environnements électroniques », (2007) 37 Revue de droit de l'Université de Sherbrooke , p. 472