Sous-traitance et contrat d’entreprise F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

DEFINITIONS F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

Définitions Louage d’ouvrage et d’industrie Sous-traitance à deux « faire quelque chose » 1779 et ss c civ Sous-traitance à deux Sous-traitance à plusieurs rangs Régime juridique applicable à toutes les activités « sous-traitance industrielle » Loi du 26:07/2005 Notion de « marché industriel » dans les marchés publics

Vente et entreprise Vente : réglementation spécifique 1582 ss Vocabulaire : acheteur, vendeur, fournisseur, prestataire, sous-traitant, donneur d’ordre

Vente/entreprise Entreprise : faire un travail Rôle généralement actif du client Spécificité du travail Cahier des charges cass com 1998 et 2001 Vente à option Vente avec livraison Distinction intuitive : Planche prédécoupée ou sur mesure

Intérêt pratique de la distinction Souplesse de l’entreprise Prix déterminable après la conclusion du contrat Transfert de propriété à la réception Partage de responsabilité complexe Protection du sous-traitant

Sous-traitance et autres contrats Assistance bénévole Prestations non rémunérées Responsabilités allégées Mandat 1984 c civ Achat pour compte Ordre d’acheter une référence sans latitude de choix pour le sous-traitant Pas de responsabilités du sous-traitant, responsabilité du mandataire

Sous-traitance et contrat de travail Indépendance du sous-traitant Immixtion excessive, requalification ( Cass soc 18-07-2000) Marchandage

Sécurité et environnement Cadrage réglementaire sévère pour les entreprises extérieures Industrie, Seveso, Bâtiment Développement des certifications Responsabilité croissante des donneurs d’ordre Immixtion nécessaire mais pas excessive Réalisme des exigences et économie générale du contrat

1 L’EQUILIBRE DU CONTRAT F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

Dépendance économique du sous-traitant Partie faible du contrat Rupture unilatérale Versement de sommes indues Factures de démérites Débits d’office Détournement de savoir faire et de plans Transfert abusif de propriété intellectuelle Clauses pénales abusives

La bonne foi 1134 c civ Pourparlers Loyauté et coopération réciproques Rupture abusive Informations réciproques sur les circonstances de l’affaire Ambigüité des « lettres d’intention »

Prix Devis Etude technique Facture pro-forma Engagement à forfait Détermination du prix au fil du contrat ou après coup Etude technique Cadrage contractuel Une véritable étude rémunérée Gratuite si l’affaire est conclue Détournement d’étude Faute civile Faute pénale (abus de confiance 314-1)

Moment de la formation du contrat La consultation du sous-traitant ne forme pas le contrat Le silence ne vaut acceptation qu’en cas de flux d’affaires réguliers Commande ouverte Ne jamais laisser sans réponse une offre ou une contre-offre, « last shot »

Le choc des conditions générales Nécessité de les communiquer pour les opposer Possibilité d’en avoir plusieurs types « discrimination » autorisée, loi LME 4/08/2008 Communication obligatoire aux acheteurs de la catégorie Les conditions générales du fournisseur sont le point de départ de la négociation (circ 9/08/2005) Égalité de départ des acheteurs Les conditions d’achat complètent ce qui manquent aux CG d’affaires (!) Détails propres au client Illégalité des CGA qui écartent d’emblée les CG du fournisseur Importance des CG de la profession pour servir d’usage supplétif Conflit non résolu : annulation des clauses contradictoires

Forme du contrat de sous-traitance Importance de l’écrit en France Clarté des dispositions pénalisantes Obligation d’un écrit en Italie Mention des normes Date et indice Possibilité de moduler la référence aux normes

Contrats internationaux Un des éléments est étranger à la France Le donneur d’ordre, le client final, le sous-traitant Le bien fabriqué Application des règles du droit international privé pour déterminer la loi applicable Loi choisie par les parties ou loi du pays du sous-traitant Usages : lex mercatoria Application obligatoire des lois de police Les dispositions protectrices de la loi du 31 décembre 1975 sont des lois de police Cass. 30 novembre 2007 et 30 janvier 2008 Importance des contrats-types internationaux Orgalime Droits étrangers protégeant le sous-traitant Espagne, Belgique,

Les commandes ouvertes Définition par la loi LME 08/2008 Contrat par lequel le donneur d’ordre ne prend aucun engagement ferme sur la quantité ou l’échéancier Sorte de contrat cadre Le « contrat » se forme à chaque appel de commande Réciprocité des prestations douteuses Caractère « potestatif » fréquent (art 1170 c civ) Parfois contrat aléatoire Cadrage minimale indispensable Amortissement de l’outil de production Prise en compte du prix de l’outillage Usage des stocks tampons Frais financiers et logistiques Sortie du contrat par un préavis raisonnable Commande d’urgence L’obligation de résultat devient obligation de moyens

2 OBLIGATIONS DU SOUS TRAITANT F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

Exécuter la commande Personnellement En toute confidentialité Intuitu personnae, pas de sous-traitance sans accord… Changement de nature du ST (ou du DO) Rachat En toute confidentialité Utilisation des informations à titre promotionnel Précaution vis-à-vis des tiers Secrets de fabrication

Exécuter la commande De manière exclusive Interdiction de transférer les « connaissances » techniques apportées par le DO pour d’autres Art 81 Traité : accords horizontaux et verticaux Le DO ne peut pas interdire au ST d’accéder à son niveau de marché avec ses propres moyens Données techniques publiques exploitables par le ST Licences de perfectionnement

Exécuter la commande En conseillant le DO ST de spécialité Avant la finalisation du cahier des charges Obligation proportionnelle à la spécialité du DO Limites de l’obligation de conseil Droit de rompre en cas de conséquences graves d’un refus de conseil

Exécuter la commande En respectant les règles de l’art Techniques en vigueur, divulguées, accessibles, appropriées, proportionnées En respectant les réglementations Si directement applicables par le ST Les règlementations non applicables ne sont pas opposables Gestion dans le cahier des charges Cas des machines spéciales : Travail sur plan : le DO appose le marquage CE Travail sur idée : le ST appose le marquage CE Sous-traitance incomplète : le DO impose le marquage CE Les normes Mentions explicites et précises dans le cahier des charges

Exécuter la commande En respectant la propriété intellectuelle du DO Auteur, dessins et modèles, brevets, marques Interdiction de l’utiliser pour des tiers Interdiction de faire bénéficier le DO de droits appartenant à des tiers Le ST demande au DO de garantir que les données techniques ne sont pas couvertes par des DPI de tiers Brevet, enveloppe Soleau Cadrage par contrat de confidentialité diagnostic

Exécuter la commande En respectant les délais Délais fermes Mais modification tacite des délais dès la modification du cahier des charges

Exécuter la commande En garantissant le résultat Obligation de résultat ou de moyens Droit de la preuve Résultat : non exécution nécessairement fautive sauf faute majeure Moyens : non exécution fautive si les diligences normales n’ont pas été faites L’immixtion du DO ou l’intervention d’un tiers à la demande du DO requalifie l’obligation de résultat en obligation de moyens

Exécuter la commande En garantissant le résultat Respect du cahier des charges, des règles de l’art, d’une réglementation d’application directe Mais pas des conséquences d’une erreur technique provenant du donneur d’ordre Le DO ne peut invoquer le manquement à l’obligation de conseil pour ses propres choix fautifs Garantie contractuelle « automatique » , selon les conditions convenues

Exécuter la commande En garantissant le résultat Le DO a le droit de refuser de payer en cas de non-conformité Frais administratifs : licites si définis avant le contrat, illicite si non-respect du contradictoires Si transactionnels Si décision de justice Débit d’offices : L 442-6 I 8° C comm 2005 Dette certaine, liquide, exigible, respect du contradictoire Violation des règles comptables Résolution du contrat (rétroactive) Jeu d’une clause contractuelle Constat par le juge Résiliation pour l’avenir

Exécuter la commande En garantissant le résultat Exonération/limitation de responsabilité du ST Force majeure Extérieure, imprévisible, irrésistible + définitions du contrat (C Cvil 1148) Imprévision : changement de circonstances Non admis en droit français Immixtion fautive du DO Désorganisation du ST… Fait d’autrui Le ST est responsable du fait de ses salariés et de ses propres ST Il peut opposer au DO la responsabilité d’un tiers imposé par le DO

Exécuter la commande En garantissant le résultat Limitation de responsabilité du ST Validité des clauses limitatives entre professionnels Exclusion des dommages immatériels Limitation des montants

Exécuter la commande En garantissant la sécurité du travail Obligation implicite Fondement contractuel : usage Fondement « délictuel » (1386-1 à 18) Preuve du défaut de sécurité sans faute, dommage, et lien de causalité

Exécuter la commande En conservant les biens confiés Règles du prêt à usage Maintenance et réparation courante dues par le ST Remplacement par ST si destruction Interdiction de les vendre ou des les donner en garantie Machines du DO Conformité réglementaire à la charge du DO Matières premières Risques pour le DO si fourni par lui Risques pour le ST si fourni à lui jusqu’à la mise à disposition du DO (1789 C Civ) Produits en cours de fabrication Propriétaire Assurances

Bonnes pratiques ST/DO Code de bonnes pratiques automobile 2006 28 juin 2006 : FIM, FIEV, CCFA Outillages spécifiques Définition des étapes de la réception Paiement des pièces Litiges Propriété intellectuelle

2 Les obligations du donneur d’ordre F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

Bien choisir le sous-traitant Intuitu personnae Prestations attendues proportionnelles au prix convenu Apprécier capacité, quantité, qualité Enchères inversées : cadrées par L 442-10 CCom Transparence, non discrimination, identité du vainqueur, enregistrement de l’enchère

Définir son besoin L’étude préalable du ST ne se substitue pas à la décision du DO Analyse du besoin industriel en fonction d’un contexte connu de lui seul Nécessité d’échantillons initiaux et modalités d’acceptation Distinguer la fabrication du produit de son développement, convention spécifique Services logistiques et connexes Pratique douteuse des ateliers rapprochés en l’absence de définition contractuelle claire

Coopérer Répondre aux questions du ST pour que celui-ci puisse délivrer son conseil Coopération pratique Transfert de technologie défini contractuellement Pas d’immixtion anarchique et intempestive

Respecter la propriété intellectuelle du ST Savoir faire non protégé par un titre Détournement d’étude, captation, divulgation Respect des savoir faire et DPI concernant les outillages créés par les ST La propriété intellectuelle des outillages ne se transfère pas avec la propriété matérielle (CPI L 613-8)

Ne pas abuser de la dépendance économique du ST Le DO a le droit de s’en servir dans la négociation mais sans « abus » Rupture abusive Versement de sommes injustifiées sous la menace (« racket » pénal) L 442-6 I 4 C com Débits d’office illicites

Réceptionner le produit Livraison : mise à disposition physique Obligation de prendre livraison, facturation des stockages, vente aux enchères Contrôle technique du produit Obligation du DO Délégation partielle possible mais qui engage le DO Réception juridique Modalités à fixer dans le contrat Effets juridiques : Défaut apparent Transfert de propriété Point de départ du délai de paiement pour la Guadeloupe, Martinique, Guyane, Réunion, Mayotte

Payer le prix Mode de fixation prévu au contrat Evolution en fonction du contrat lui-même Si contrat inchangé, ni hausse, ni baisse unilatérale Révision négociée contractuellement Ou par l’application de clauses de révision contractuelles Abus d’autofacturation (L 441-3 C Com)

Payer le prix Droit du sous-traitant d’arrêter le travail s’il n’est pas payé Pas d’action en responsabilité de la part du DO si faute de sa part Droit de rétention (2286 C Civ) Prescription de l’action en paiement 5 ans

Payer dans les délais Si le délai de paiement n’est pas précisé Payer dans les 30 jours Principe de l’interdiction des abus Si le délai n’est pas précisé 60 jours : 45 jours fin de mois (loi du 4 août 2008 L 441-6 c com) 30 jours pour le transport Pénalités de retard (BCE + 10 points) exigibles de droit

Payer dans les délais Dérogations contractuelles interdites Définir le délai dans les CGV Obligatoire Point de départ Émission de la facture Sauf DOM-TOM+Mayotte ou accords dérogatoires Tout type de fournitures et prestations

Payer dans les délais Y compris entreprises publiques Applicables à tous les acomptes et versements Sanctions civiles (saisine par la répression des fraudes) Pénales pour le délai supplétif et le délai de 30 jours dans les transports

Payer dans les délais Obliger le fournisseur à différer l’envoi de la facture Pratique abusive sauf « raison objective » (442-2 7°) Exiger des contreparties financières ? Illicite Paiement anticipé Escompte possible si prévu dans les CGV

Libérer la retenue de garantie Loi 71-584 du 16 juillet 1971 5% des sommes dues Consignation chez un séquestre

4 La garantie légale de paiement du sous-traitant F.GAMBELLI - DIRECTEUR JURIDIQUE - FEDERATION DES INDUSTRIES MECANIQUES

Loi 75-1334 du 31 décembre 1975 Prévenir la défaillance « en chaîne » des sous-traitants Application à une chaîne d’au moins trois contrats d’entreprise Le second contrat (DO-ST) vient en application d’un contrat initial (MO-DO) La loi de 1975 ne s’applique qu’au contrat d’entreprise Ne concerne pas la vente

Définition de la « sous-traitance » Articles 1 et 2 Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. Les dispositions de la présente loi sont applicables aux opérations de transport, le donneur d'ordre initial étant assimilé au maître d'ouvrage, et le cocontractant du transporteur sous-traitant qui exécute les opérations de transport étant assimilé à l'entrepreneur principal. Article 2 Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants.

Acceptation et agrément Article 3 L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ;

Acceptation et agrément Article 3 l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant.

Conséquence de l’absence d’agrément Inopposabilité du sous-traité Ce qui n’intéresse pas le ST à travailler n’importe comment (jurisprudence bâtiment) Mais qui devrait permettre de bloquer toute action en responsabilité contractuelle sur le fondement du cahier des charges

L’action directe en paiement Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; Copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage. Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite.

Application en cas de RJ Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.

Application en cas de RJ Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article.

Sommes concernées Article 13 L'action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire. Les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent.

Nantissement Article 13-1 L'entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l'ouvrage qu'à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu'il effectue personnellement. Il peut, toutefois, céder ou nantir l'intégralité de ces créances sous réserve d'obtenir, préalablement et par écrit, le cautionnement personnel et solidaire visé à l'article 14 de la présente loi, vis-à-vis des sous-traitants.

Conséquences de l’interdiction de nantissement La cession illégale est inopposable au sous-traitant Le maître d’ouvrage paye deux fois

Cautionnement Article 14 A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.

Effet de l’absence de caution Droit pour le sous-traitant de demander l’annulation totale du contrat Important pour faire échec à une action en responsabilité contractuelle

Sous-traitant BTP art 14-1 Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics : - le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article 3 (acceptation agrément) mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s'acquitter de ces obligations. Ces dispositions s'appliquent aux marchés publics et privés.

Sous-traitant BTP art 14-1 si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions définies par décret en Conseil d'Etat, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l'ouvrage doit exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni la caution.

Sous-traitant industrie Les dispositions du deuxième alinéa s'appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le maître de l'ouvrage connaît son existence, nonobstant l'absence du sous-traitant sur le chantier. Obligation du maître d’ouvrage de mettre en demeure le donneur d’ordre de présenter le ST et faire agréer ses conditions de paiement Les dispositions du troisième alinéa s'appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle. Obligation du maître d’ouvrage d’exiger du donneur d’ordre qu’il justifie d’avoir donner une caution au ST

Nullité des clauses contraires Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi.

Responsabilité du client final Responsabilité civile pour faute du client final qui n’impose pas au donneur d’ordre la déclaration, l’agrément, la caution Indemnisation du sous-traitant

Administrateur judiciaire Tenu, en tant que donneur d’ordre de respecter les diligences de la loi de 1975 Primauté de la loi de 1975 sur le droit de la sauvegarde des entreprises Si refus ou manœuvre dilatoire, saisine du premier président de la Cour d’Appel, gardien de la bonne administration de la justice

Forme de l’agrément Exprès ou , plus rarement, tacite Droit pour le sous-traitant de manifester son existence auprès du maître d’ouvrage qui ne peut plus l’ignorer Indice de connaissance du sous-traitant Collaboration au cahier des charges du MO Assurance qualité