Master 2 Droit international et européen de l’environnement DISTRIBUTION ET TRAITEMENT DE L’EAU : CONSEQUENCES JURIDIQUES DE LA LIBERALISATION DES SERVICES Master 2 Droit international et européen de l’environnement GILLIET Pauline VERRIERE Pauline

Objectifs du Millénaire : objectif 7 « Assurer un environnement durable ». cible 10 « Réduire de moitié d’ici à 2015 le pourcentage de la population qui n’a pas accès de façon durable à un approvisionnement en eau potable salubre ». cible 11 : accès à un meilleur système d’assainissement.

I. Les services de l’eau et l’AGCS A. Le contenu de l’AGCS B. Les conséquences de la libéralisation sur l’organisation des services II. Les enjeux de la libéralisation A. La libéralisation et les opérateurs privés B. La libéralisation et l’accès à l’eau : le cas particulier des PED.

I. Les services de l’eau et l’AGCS

A. Le contenu de l’AGCS La part croissante des services dans l’économie L’Accord Général sur le Commerce des Services signé en 1994

Champ d’application de l’AGCS Le système de l’AGCS : services, services publics et services environnementaux Champ d’application de l’AGCS Article I – 1 : « Le présent accord s’applique aux mesures des membres qui affectent le commerce des services. » Mesures : Article XXVIII de l’AGCS Commerce : les 4 modes de fourniture des services Service : absence de définition dans l’accord

Limites de l’application de l’AGCS : services publics et environnementaux Article I - 3 b. : « Les services comprennent tous les services de tous les secteurs à l’exception des services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental. » Article I - 3 c. : « Un service fourni dans l’exercice du pouvoir gouvernemental s’entend de tout service qui n’est fourni ni sur une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services. »

Critère de « la base commerciale » Critère de « la mise en concurrence » Lecture restrictive de ces deux articles : aucun service n’est a priori exclus du champ de l’AGCS, notamment les services de l’eau.

Services environnementaux Services fournis par un écosystème Article XIV : « Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où des conditions similaires existent, soit une restriction déguisée au commerce des services aucune disposition du présent accord ne sera interprétée comme empêchant l’adoption ou l’application par tout membre de mesures […]nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou la préservation des animaux. »

Contenu de l’AGCS Obligations générales Traitement de la nation la plus favorisée ou clause NPF : Article II - 1 : Tout membre est tenu d’accorder « immédiatement et sans condition aux services et aux fournisseurs de services de tout autre état membre un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde aux services similaires et fournisseurs de services similaires de tout autre pays. » Traitement national Exception et sauvegarde

Obligations spécifiques Liste d’engagements spécifiques Horizontaux Sectoriels Concernant l’eau, ces engagements spécifiques peuvent concerner : - La construction d’infrastructure d’eau potable. - La construction d’infrastructure et la gestion des infrastructures de l’assainissement des eaux usées. Exclusion de la distribution de l’eau dans ces restrictions.

Les évolutions de l’AGCS Doha : Déclaration ministérielle du 14 novembre 2001 - Point 7 : réaffirmation du droit de règlementer la fourniture de service pour « promouvoir la croissance économique de tous les partenaires ». - Point 15 : engagement de travaux de négociations concernant l’article XIX (engagements spécifiques des Etats).

Hong Kong : Déclaration ministérielle du 18 décembre 2005. - Encourage à une participation accrue des membres pour « obtenir une élévation progressive du niveau de libéralisation du commerce des services ». - Article XIX : flexibilités aménagées pour les PED. - La situation particulière des PMA est reconnue : aucun nouveau engagement n’est attendu de leur part. Genève : 2 décembre 2009 - Document de travail : Rapport annuel du conseil du commerce des services au conseil général axé sur les engagements spécifiques.

B. Les conséquences de la libéralisation sur l’organisation des services La tradition d’un monopole public La nécessité d’une intervention du secteur privé

Les avantages des partenariats publics – privés : Attirer les investissements privés Renforcer l’efficacité des services et optimiser l’exploitation des ressources Réformer le secteur

Les différentes formes de PPP : Contrat de service : l’autorité publique confie la réalisation d’une tâche précise à une entreprise moyennant un prix déterminé Avantages : maîtrise du service et bénéfice de l’intervention privée Inconvénient : absence d’investissements privés

Contrat de gestion : l’autorité publique confie la gestion d’un service public à un délégataire privé moyennant une rémunération fixe, majorée d’une prime proportionnelle aux résultats de l’exploitation. Avantages : prise en charge globale du service par le gestionnaire privé et maintien dans le domaine public Inconvénient : difficulté de conciliation des différents intérêts

Contrat de bail : l’autorité publique confie les infrastructures à un preneur privé qui les exploite à ses risques et périls. Avantages : délégation de la responsabilité notamment financière et motivation des entreprises Inconvénients : financement public des infrastructures de base et de leur extension

Concession : le concessionnaire construit les ouvrages à ses frais qui deviennent propriété publique, et les exploite à ses risques et périls percevant une redevance auprès de l’usager. Avantages : développement des infrastructures financées par l’opérateur privé, amélioration du service et possible intervention du secteur public ( normes de performance…) Inconvénients : complexité du mécanisme et risques pour l’entrepreneur

Build – operate – transfer (BOT) : l’entreprise privée finance et développe un projet d’infrastructure sur la base de standards de performance établis par l’autorité publique qui acquière ensuite la propriété et l’exploitation du service. Avantage : attirer les investissements privés Inconvénient : absence de prise en compte globale du service Variantes : build-own-operate (sans transfert de propriété) ; design-build-operate ( aucune propriété de l’entrepreneur) ; design-build-finance-operate (financement et exploitation par l’entrepreneur)

Joint-venture ou coentreprise : groupement de deux ou plusieurs entités en vue de réaliser un projet dont elles partagent les risques et les bénéfices. Avantage : concilier intérêts privés et préoccupations sociales Inconvénient: risque de conflit d’intérêt

Multiplication des contrats hybrides : cumul des caractéristiques de différents PPP Tendance à la privatisation : action de transférer au secteur privé le capital d’entreprises appartenant à la puissance publique

Aspects négatifs la libéralisation et des PPP Recul des pouvoirs de l’autorité publique « La croyance nourrie par les sujets publics de conserver un pouvoir de contrôle sur les entreprises privées, comme par exemple en matière de fixation des tarifs, s’est révélée ce qu’elle est : une illusion » Manifeste du Forum alternatif mondial de l’eau de 2003 Perte d’expertise du secteur public

exigence d’un cadre réglementaire protecteur des prérogatives du secteur public flexibilité de l’AGCS ? Préambule : « Reconnaissant le droit des Membres de réglementer la fourniture de services sur le territoire et d’introduire de nouvelles réglementations à cet égard afin de répondre à des objectifs de politique nationale… »

II. Les enjeux de la libéralisation

A. La libéralisation et les opérateurs privés Les services de l’eau : un enjeux économique de plus en plus important Les grandes entreprises Européennes et françaises à la conquête des nouveaux marchés : les PED.

Les effets positifs de la libéralisation Une participation nécessaire de ces entreprises au développement des infrastructures des PED (capacités techniques et financières). L’AGCS offre un cadre juridique contraignant qui protège les capitaux étrangers et permet plus d’investissements. Développement de nouvelles techniques répondant aux besoins des PED et permettant d’améliorer leur environnement.

Critiques de ce système Le rôle parfois négatifs des opérateurs privés Influence des grandes entreprises regroupées en une « fédération internationale d’opérateurs privés » (Aquafed) sur les forums mondiaux de l’eau. - Difficile combinaison d’une gestion durable de la ressource avec des intérêts privés. - L’impact de l’AGCS sur les réglementations intérieures Article VI – 4 b. Les normes techniques et prescriptions ne doivent pas être « plus rigoureuses qu’il n’est nécessaire pour assurer la qualité du service ».

Des investissements risqués pour les opérateurs privés Abus de position dominante Problème de corruption et d’opacité des prix. Des investissements risqués pour les opérateurs privés - Des infrastructures existantes vétustes - La possibilité pour un Etat d’imposer des normes plus contraignantes que celles préalablement existantes et l’absence de mécanismes d’arbitrage directement ouverts aux entreprises.

Un bilan mitigé de l’action des opérateurs privés Les PED constituent de nouveaux marchés et débouchés pour ces entreprises. Leurs actions ne sont pas toujours perçues positivement par la population locale. Une libéralisation des services qui apporte plus au opérateurs privés qu’à l’avancée de l’accès à l’eau…

B. La libéralisation et l’accès à l’eau: le cas particulier des PED Développement des infrastructures de distribution d’eau potable et d’assainissement permettant un meilleur accès aux ressources Enjeux pour les PED : Acquérir une compétence technique Améliorer l’exploitation des ressources Se conformer aux normes environnementales des marchés…

Les risques de la libéralisation pour les PED Prise d’engagements financiers trop importants Manque de main d’œuvre qualifiée Augmentation des tarifs ex : la « guerre de l’eau de Cochabamba » Absence d’amélioration de l’efficacité et de la qualité des services

Rapport de la Banque Mondiale (2009) mesurant la contribution des entreprises privées à l’accès à l’eau potable dans les PED : 25 millions de personnes raccordées Aquafed : ces opérateurs « apportent beaucoup plus aux populations et aux gouvernements des PED que ce qui est communément admis »

Population urbaine alimentée par des opérateurs privés Graphisme Aquafed reproduisant les données du rapport de la Banque Mondiale.

Les pressions exercées sur les PED Bailleurs de fonds : octroi de prêts et allègement de dettes subordonnés à la participation des entreprises privées Commission Européenne : proposition de « benchmarks » (niveau d’engagements minimum) en vue de favoriser le développement

Mais ces pressions visent-elles uniquement le développement des PED Mais ces pressions visent-elles uniquement le développement des PED ? la BM reconnaît que : «dans l’ensemble, rien ne prouve que les PPP sont plus efficaces que des services publics d’eau pour étendre l’accès à l’eau potable et à l’assainissement »

Une opposition croissante à la libéralisation Mobilisation des ONG, des associations, des syndicats et des populations contre la marchandisation de l’accès à l’eau Une privatisation rendue illicite ex : referendum en Uruguay : l’accès à la ressource hydrique reconnu comme droit fondamental, devant rester un bien public

Nécessité de promouvoir des politiques et des réglementations nationales et internationales pour permettre une libéralisation en adéquation avec les grands enjeux de l’eau et notamment l’accès aux services

MERCI!