11 novembre 2014 L’AVANT-PROJET DE RÉFORME DES OBLIGATIONS Campus des avocats Rio de Janeiro par Philippe DUPICHOT Professeur à l'École de Droit de la Sorbonne (Paris 1), Secrétaire général de l’Association Henri Capitant philippe.dupichot@henricapitant.org

Introduction 1. Nécessité d’une réforme Obsolescence du Code civil de 1804 qui n’a guère connu que deux réformes importantes en 210 ans : modération des clauses pénales (l. 9 juil. 1975, art. 1152) ; contrats électroniques (LCEN et ord. 16 juin 2005 : art. 1369-1 et s.) Imprévisibilité et mauvaise accessibilité du droit positif des obligations causée par une sédimentation jurisprudentielle bicentenaire ; perte de ce qui fait l’essence d’un droit continental Perte d’attractivité Eclatement du droit des obligations entre divers Codes : consommation, commerce, etc. Il importe que le droit français des obligations se modernise et se livre aux acteurs économiques à la lecture d’un code rénové

Introduction 2. Genèse et sources d’inspiration Projets français : Catala (2005, continuité) ; Terré (2008, contrats, 2011, RC, et 2013, RGO : rupture) Projets européens et internationaux : Unidroit relatifs aux contrats du commerce international (1994, complétés en 2004), PDEC (1995, 2000 et 2003) Projets antérieurs de la Chancellerie (juillet 2008 puis mai 2009, contrats, 2011, RGO et preuve) Un projet de réforme de synthèse

Introduction 3. Méthode Travail conduit à la chancellerie pour l’essentiel : un avant-projet en date du 23 octobre 2013 Volonté de réforme de Mme Taubira, Garde des sceaux Réforme souhaitée par voie d’ordonnance : article 3 du projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, déposé au Sénat le 27 novembre 2013 Résistance du Sénat mais primauté de la volonté de l’Assemblée Nationale : la réforme se fera par voie d’ordonnance après une période de consultation

Introduction 4. Objectifs et atouts du droit continental Démocratique : accessibilité Economique : efficience Social : équilibre

SOMMAIRE II. L'efficience économique de l'avant-projet INTRODUCTION I. L'ACCESSIBILITÉ DE L'AVANT-PROJET A - Formelle B - Substantielle II. L'efficience économique de l'avant-projet A - Efficience de la conclusion du contrat B - Efficience de l'exécution du contrat C - Efficience de la circulation des obligations   III. L'équilibre de l'avant-projet A - La faveur à la bonne foi B - La lutte contre les déséquilibres contractuels

L’accessibilité A - Formelle Au plan de la forme : renforcer l’accessibilité des textes du droit des obligations ; approche démocratique et républicaine caractéristique du droit continental 307 articles écrits dans un français contemporain Un nouveau plan pour le Code civil (actuel Livre III, Titre III, « Des contrats ou des obligations conventionnelles en général » et Titre IV, « Des engagements qui se forment sans convention », quasi-contrats et responsabilité civile) Une structure classique et globalement conforme aux distinctions de la matière Un droit commun enrichi et qui rompt avec l’éclatement antérieur

L’accessibilité A - Formelle Titre III « Les sources d’obligations », profondément remanié Sous-titre 1 : Le contrat Sous-titre 2 : La responsabilité civile (non concerné par la réforme pour l’heure) Sous-titre 3 : Autres sources d’obligations (les 3 quasi-contrats en 3 chapitres distincts) Titre IV « Du régime général des obligations », nouveau Titre Ch. 1 : Les modalités de l’obligation : terme, condition, solidarité, indivisibilité, etc. Ch. 2 : L’extinction de l’obligation : paiement, subrogation, etc. Ch. 3 : Les actions ouvertes au créancier : paulienne et oblique (non les actions tendant à l’exécution du contrat) Ch. 4 : La modification du rapport d’obligation : intitulé perfectible car il s’ouvre sur les opérations translatives (cessions de créance, dette et contrat), en sus de la novation et de la délégation Titre IV bis «  La preuve de l’obligation », nouveau Titre révisé (actuellement, Ch.6 titre III) : consolidation

L’accessibilité A - Formelle Sous-titre 1 : Le contrat, Titre III « Les sources d’obligations » Ch. 1 : Dispositions préliminaires : principes « directeurs », classification des contrats Ch. 2 : La formation du contrat S. 1 : Conclusion du contrat (offre et acceptation ; pourparlers ; avant-contrats) S. 2 : Validité (3 conditions : consentement, capacité et objet licite, disparition de la cause ; vices du consentement) S. 3 : Forme S. 4 : Sanctions (nullités, caducité) Ch. 3 : L’interprétation du contrat Ch. 4 : Les effets du contrat S. 1 : Effets entre les parties S. 2 : Effets à l’égard des tiers S. 3 : Durée du contrat (nouveau) S. 4 : Inexécution du contrat (tableau des remèdes à l’inexécution)

L’accessibilité B - Substantielle Au plan du fond : meilleure accessibilité et intelligibilité du contenu du droit des obligations Oeuvre de consolidation d’une jurisprudence bicentenaire toujours et d’innovation parfois Remise en ordre et mise à jour D’innombrables clarifications des grandes notions du droit des obligations

L’accessibilité B - Substantielle Contrats (Titre III, Sous-titre 1) Article 1 (définition du contrat) « Un contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer des effets de droit ». Article 7 (définition du contrat consensuel, solennel et réel) « Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression. Le contrat est solennel lorsque sa formation est subordonnée à des formalités déterminées par la loi. Le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une chose » Article 14 (l'offre de contrat) « L’offre comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et peut être faite à personne déterminée ou indéterminée. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation » Article 23 (délai de réflexion et délai de rétractation) « Lorsque la loi ou les parties prévoient un délai de réflexion, le destinataire de l'offre ne peut consentir efficacement au contrat avant l'expiration de ce délai. Lorsque la loi ou les parties prévoient un délai de rétractation, il est permis au destinataire de l'offre de rétracter son consentement au contrat jusqu'à l'expiration de ce délai, sans avoir de motif à fournir »

L’accessibilité B - Substantielle Contrats (Titre III, Sous-titre 1) Article 24 (promesse unilatérale) « La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, consent à l'autre, le bénéficiaire, le droit, pendant un certain temps, d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter ne peut empêcher la formation du contrat promis ». Article 87 (nullités absolue et relative) « La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général. Elle est relative lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde d’un intérêt privé. Il en est ainsi en cas de vice du consentement ou de défaut de capacité ». Article 94 (définition de la caducité) « Le contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments constitutifs disparaît. Il en va de même lorsque vient à faire défaut un élément extérieur au contrat mais nécessaire à son efficacité. Il en va encore ainsi lorsque des contrats ont été conclus en vue d’une opération d’ensemble et que la disparition de l’un d’eux rend impossible ou sans intérêt l’exécution d’un autre. La caducité de ce dernier ne peut, toutefois, avoir lieu que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement »

L’accessibilité B - Substantielle Contrats (Titre III, Sous-titre 1) Article 108 (effet relatif des contrats ) « Le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties contractantes. Les tiers ne peuvent ni demander l’exécution du contrat ni se voir contraints de l’exécuter, sous réserve des dispositions de la présente section » Article 109 (opposabilité du contrat aux tiers et par les tiers) « Les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat. Ils peuvent s’en prévaloir notamment pour apporter la preuve d’un fait. Le transfert de la propriété immobilière et des autres droits réels immobiliers est opposable aux tiers dans les conditions fixées par les lois sur la publicité foncière. Des lois particulières règlent l'opposabilité aux tiers du transfert de la propriété de certains meubles ». Article 123 (renouvellement du contrat) « Le contrat à durée déterminée peut être renouvelé par l'effet de la loi ou par l'accord des parties. Sauf disposition légale ou clause contraire, le renouvellement donne naissance à un nouveau contrat à durée indéterminée dont le contenu est identique au précédent ».  Article 124 (tacite reconduction) « Lorsqu’à l’expiration du terme d’un contrat conclu à durée déterminée, les contractants continuent d’en exécuter les obligations, il y a tacite reconduction. Celle-ci donne naissance à un nouveau contrat, à durée indéterminée, dont le contenu est, pour le reste, identique à celui du contrat initial ».

L’accessibilité B - Substantielle Quasi-contrats (Titre III, Sous-titre III) Article 139 (définition des quasi-contrats) « Les quasi-contrats sont des faits purement volontaires dont il résulte, un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui. Les quasi-contrats régis par le présent sous titre sont la gestion d'affaire; le paiement de l’indu et l’enrichissement injustifié ». Article 149 (indemnisation de l’enrichissement injustifié) « Celui qui bénéficie d'un enrichissement injustifié au détriment d’autrui doit, à celui qui s’en trouve appauvri, une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de l’appauvrissement»

L’accessibilité B - Substantielle  Régime général de l’obligation (Titre IV) Article 154 (Définition) « L’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain. La condition est suspensive lorsque son accomplissement rend l'obligation pure et simple. Elle est résolutoire lorsque son accomplissement entraîne l'anéantissement de l'obligation » Article 162 (Définition du terme suspensif) « L’obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un événement futur et certain, encore que la date en soit incertaine » Articles 168 à 175 Distinction des obligations cumulatives, alternatives et facultatives Articles 178 à 184 Solidarité passive et obligation à prestation indivisible, etc.

L’accessibilité B - Substantielle  Preuve (Titre IV bis) Article 268 (convention sur la preuve) « Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu'ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition. Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l'aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l'une des parties une présomption irréfragable attachée à ses propres écritures »

II. L’efficience A – Conclusion (conditions de fond) Approche libérale et économique Au plan des conditions de fond, amélioration de l’attractivité du droit des obligations : D. Mazeaud « Le droit des contrats doit permettre de faire des affaires (…) » Liberté en guide de principe « directeur » : article 2 (principe de liberté contractuelle) « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi »

II. L’efficience A – Conclusion (conditions de fond) Prévisibilité : rejet de la cause dont on craint l’imprévisibilité et la trop grande flexibilité Sécurité : rejet de la lésion qualifiée, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité Article 78 (défaut d'équivalence ou le rejet de la lésion qualifiée) « Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des obligations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement »

II. L’efficience A – Conclusion (conditions de fond) Simplicité : détermination unilatérale du prix Article 71 (détermination unilatérale du prix – contrats cadres et contrats à exécution successive) « Dans les contrats-cadre et les contrats à exécution successive, il peut être convenu que le prix de la prestation sera fixé unilatéralement par l'une des parties, à charge pour elle d'en justifier le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant à voir réviser le prix en considération notamment des usages, des prix du marché ou des attentes légitimes des parties, ou à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat. Article 72 (détermination unilatérale du prix – prestation de service) « Dans les contrats de prestation de service, à défaut d'accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier à charge pour lui d'en justifier le montant. A défaut d'accord, le débiteur peut saisir le juge afin qu'il fixe le prix en considération notamment des usages, des prix du marché ou des attentes légitimes des parties »  Comp. Article 73 (disparition d'indice) « Lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus »  

II. L’efficience A – Conclusion (conditions de fond) Rapidité : action interrogatoire unilatérale Article 91 (action interrogatoire) « Une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat, soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. Elle peut aussi demander à la victime de l'erreur d'opter pour l'exécution du contrat dans les termes qu'elle avait compris lors de sa conclusion. La demande n’a d’effet que si la cause de la nullité a cessé et si elle mentionne en termes apparents qu’à défaut d’action en nullité exercée avant l’expiration du délai de six mois, le contrat sera réputé confirmé ».

II. L’efficience A – Conclusion (conditions de forme) Au plan des conditions de forme Liberté quant à la forme du contrat Article 79 (principe du consensualisme et exceptions) « Le contrat est parfait par le seul échange des consentements des parties. Par exception, la validité d’un contrat peut être subordonnée à l’observation de formalités déterminées par la loi ou par les parties, ou à la remise d'une chose » Article 80 (formalités exigées à titre de preuve) « Les formes exigées aux fins de preuve ou d’opposabilité sont sans effet sur la validité des contrats » Sécurité Article 81 (parallélisme des formes) « Les contrats qui ont pour objet de modifier un contrat antérieur ou d’y mettre fin sont soumis aux mêmes règles de forme que celui-ci, à moins qu’il n’en soit autrement disposé ou convenu. »

II. L’efficience B – Exécution Effet obligatoire inter partes et principe de sécurité contractuelle Article 102 (force obligatoire) « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Ils ne peuvent être modifiés ou révoqués que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ». Effet translatif de propriété Article 105 (transfert de propriété – règle res perit domino) « Dans les contrats ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou d’un autre droit, le transfert s’opère dès la conclusion du contrat. Ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou une disposition de la loi. Le transfert de propriété emporte [en principe] transfert des risques de la chose, encore que la délivrance n’en ait été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la délivrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier ».

II. L’efficience B – Exécution Un nouveau tableau des remèdes à l’inexécution contractuelle : plus clair, plus complet et plus efficient Article 125 (exposé des remèdes à l'inexécution) « La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut: - suspendre l’exécution de sa propre obligation ; - poursuivre l’exécution forcée en nature de l’engagement ; - solliciter une réduction du prix ; - provoquer la résolution du contrat ; - demander réparation du préjudice causé par l’inexécution. Les remèdes qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulés ; des dommages et intérêts peuvent s’ajouter à tous les autres remèdes »

II. L’efficience B – Exécution Exception d’inexécution (art. 127 s.) Exécution forcée en nature et faculté de remplacement (art. 129 s.) : « « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou si son coût est manifestement déraisonnable » Réduction du prix (art. 131) : « Le créancier peut accepter une exécution imparfaite du contrat et réduire proportionnellement le prix. S'il n'a pas encore payé, le créancier notifie sa décision dans les meilleurs délais » Résolution (art. 132 s.) Réparation du préjudice causé par l’inexécution contractuelle (reprise à droit constant)

II. L’efficience B – Exécution Des remèdes énergiques, rapides et souvent unilatéraux à l’inexécution Suspension unilatérale : Article 128 (exception d'inexécution par anticipation) « Une partie peut suspendre l’exécution de sa prestation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais » Résolution unilatérale : Article 134 (résolution par notification) « Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. La mise en demeure mentionne en termes apparents qu’à défaut pour le débiteur de satisfaire à son engagement, le créancier sera en droit de résoudre le contrat. Lorsque l’inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l'inexécution »

II. L’efficience C – Circulation Efficience également de la circulation des obligations Modernisation de la cession de créance (opposabilité immédiate et plus de signification par exploit d’huissier) Consécration de la cession de contrat (avec l’accord du contractant cédé) et de la cession de dette (avec l’accord du créancier cédé). Admission de la novation par anticipation (refinancement) et de la novation-confirmation d’une créance viciée

III. L’équilibre A – Faveur à la bonne foi Approche sociale et continentale : plus accessible et plus efficient, le nouveau droit des obligations doit rester néanmoins équilibré entre les intérêts du débiteur et du créancier, du fort et du faible ; tradition de protection de la partie faible Volonté de préservation des fonctions de la cause par delà son abrogation formelle D. Mazeaud : « Faire des affaires, mais pas à n’importe quel prix »

III. L’équilibre A – Faveur à la bonne foi Liberté et sécurité certes mais loyauté également Troisième principe « directeur » sous-jacent à travers l’exigence de bonne foi Article 3 (principe de bonne foi) « Les contrats doivent être formés et exécutés de bonne foi »

III. L’équilibre A – Faveur à la bonne foi Applications nombreuses Les pourparlers doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi Article 11 alinéa 1 (principe de liberté des négociations précontractuelles) : « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi La conduite ou la rupture fautive de ces négociations oblige son auteur à réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle. Les dommages et intérêts ne peuvent avoir pour objet de compenser la perte des bénéfices attendus du contrat non conclu »

III. L’équilibre A – Faveur à la bonne foi Applications Devoir général d’information précontractuelle (avant vices du consentement) : Article 37 (devoir d'information) « Celui des contractants qui connaît ou devrait connaître une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, ce dernier ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Le manquement à ce devoir d’information engage la responsabilité extracontractuelle de celui qui en était tenu. Lorsque ce manquement provoque un vice du consentement, le contrat peut être annulé »

III. L’équilibre B – Lutte contre les déséquilibres Réception circonstanciée de la théorie de l’imprévision, article 104 (changement de circonstances) « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l'adaptation du contrat. A défaut, une partie peut demander au juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ». Admission de la violence économique et de l’abus de faiblesse, article 50 (abus de faiblesse) « Il y a également violence lorsqu’une partie abuse de l’état de nécessité ou de dépendance dans lequel se trouve l’autre partie pour obtenir un engagement que celle-ci n’aurait pas souscrit si elle ne s’était pas trouvée dans cette situation de faiblesse ».

III. L’équilibre B – Lutte contre les déséquilibres Maintien des fonctions protectrices de la cause Absence de contrepartie Article 75 (contrepartie illusoire ou dérisoire des contrats onéreux)     « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, lors de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire ». Absence de cohérence Article 76 (clause privant de sa substance l’obligation essentielle) « Toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Généralisation de la prohibition des clauses abusives à tous les contrats Article 77 (clauses abusives) « Une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée »