Lettre d’Information Juridique et Fiscale 31 décembre 2009Quatrième trimestre 2009

1.DROIT FISCAL La visite domiciliaire par l’administration fiscale Il est rappelé que les dispositions de l’article L. 16 B du Livre des procédures fiscales autorisent et organisent le droit de visite domiciliaire des agents de l’administration des impôts et prévoient un contrôle juridictionnel par le Premier Président de la Cour d’appel. La Cour de cassation a considéré que ces dispositions sont compatibles avec les articles 8 et 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme, au motif que ces dispositions permettent d’assurer la conciliation entre, d’une part, le principe de la liberté individuelle et le droit d’obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite, avec, d’autre part, les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale : l’ingérence dans le droit au respect de la vie privée et du domicile est donc proportionnée au but légitime poursuivi. (Source : Cass. Com., arrêt n° 1176 du 8 décembre 2009 n° )

2. DROIT DES SOCIETES Plusieurs investisseurs institutionnels qui détenaient 37,18 % du capital d’une société anonyme avaient conclu un pacte par lequel ils chargeaient un mandataire de négocier la cession simultanée de leurs actions à l’actionnaire majoritaire, sur la base d’une valorisation minimale de la société. L’un des investisseurs avait pourtant cédé seul ses actions à l’actionnaire majoritaire pour un prix inférieur à celui prévu au pacte, faisant perdre aux autres la minorité de blocage. Ceux-ci avaient ensuite dû céder leurs actions sur la base d’une valorisation inférieure à la valorisation minimale qu’ils s’étaient fixée. La Cour d’Appel de Paris vient de juger qu’en acceptant de céder ses actions unilatéralement, l’investisseur concerné avait fait perdre aux autres la chance de pouvoir négocier par leur mandataire commun la vente de leurs actions sur la base initialement prévue et de présenter en tout état de cause un front uni des actionnaires minoritaires bénéficiant d’une minorité de blocage. (CA Paris, 29 septembre 2009 n° , Ch 8-5, SA Compagnie de finance pour l’industrie / Institut de développement industriel de Midi-Pyrénées) I – Sanction de la violation d’un pacte d’actionnaires

II - Nullité d’une assemblée d’actionnaires pour défaut de convocation A l’appui d’une demande en nullité d’une assemblée, un actionnaire prétend qu’il n’a pas été convoqué. Sa demande est rejetée par le juge du fond, qui considère qu’il ne rapportait pas la preuve de l’absence de convocation. Cette décision est cassée : il appartient à celui qui se prétend libéré d’une obligation d’en rapporter la preuve (Code Civil, article 1315). Il revenait donc à la société d’établir qu’elle avait convoqué régulièrement ses actionnaires. (Source : Cass. Com. 10 novembre 2009, n° , n° 1036 F-D, Combret / Borys et A.)

3.DROIT COMMERCIAL La durée du préavis en cas de rupture de relations commerciales établies La durée du préavis en cas de rupture de relations commerciales doit être raisonnable et conforme aux usages propres à chaque domaine d’activités. A l’échéance d’un contrat de franchise, les parties poursuivent la relation commerciale pendant une période de cinq mois. A l’issue de cette période, l’ex-franchisé cède son droit au bail et rompt ainsi, de facto, cette nouvelle relation contractuelle. L’ex-franchiseur sollicite la condamnation de l’ex-franchisé pour rupture sans préavis des relations commerciales établies. La Cour de cassation précise que, pour déterminer la durée du préavis raisonnable, il convient de prendre en considération l’intégralité de la durée de la relation commerciale établie entre les parties, laquelle inclut les cinq ans du contrat de franchise initial. (Source : Cass. Com., 24 novembre 2009 n° ) L’absence de protestation sur la durée d’un préavis, lors de la notification de la rupture de la relation d’affaires, n’empêche pas la victime de cette rupture de contester ultérieurement la durée de préavis qui lui a été opposée et donc de solliciter l’indemnisation du préjudice qu’elle a subi à la suite de la rupture brutale de relations commerciales établies. ( Source : Cass. Com., 27 octobre 2009 n° )

Le « surbooking » et l’appel en garantie des compagnies aériennes Toute personne se livrant à des opérations touristiques, telle qu’une agence de voyage, est responsable de plein droit vis-à-vis de l’acheteur de la bonne exécution de ses obligations. L’agence de voyage est, quant à elle, en droit d’appeler en garantie la compagnie aérienne responsable du préjudice subi par le client, notamment du fait d’un « surbooking ». (Source : Cass. 1ère civ. 24 septembre 2009, n° )

4. DROIT SOCIAL Législation Négociation sur les seniors Pour rappel, à compter du 1er janvier 2010, les entreprises d'au moins 50 salariés ou appartenant à un groupe de même taille qui ne seront pas couvertes par un accord ou un plan en faveur de l'emploi des seniors, devront acquitter une pénalité de 1% de leur masse salariale (Code de sécurité sociale, articles L à L138-28). Toutefois, les entreprises comptant moins de 300 salariés, ou celles appartenant à un groupe de même taille couvertes par un accord de branche étendu sur l'emploi des seniors, seront dispensés du paiement de cette pénalité.

Jurisprudence : Droits du salarié Le salarié qui ne prend pas la peine d'identifier sur le disque dur de son ordinateur professionnel des dossiers personnels, ne peut reprocher à son employeur de les avoir ouverts en son absence (Cass. soc , n° ). Lorsque, selon les dispositions de la convention collective applicable, l'évolution de carrière du salarié dépend des résultats individuels appréciés dans le cadre d’un entretien annuel d'évaluation, et que l'employeur n'a pas réalisé cet entretien annuel, le salarié peut avoir droit à des dommages et intérêts destinés à réparer la perte d'une chance de voir sa carrière évoluer l'année considérée (Cass. soc , n° ).

Période d’essai En cas de renouvellement de l’essai, la seule signature par le salarié sur un document établi par l’employeur ne vaut pas accord : il faut donc un écrit rédigé par les deux parties ou du moins la mention en toutes lettres par le salarié de son accord. (Source : Cass. Soc , n° ) Obligation de non-concurrence La renonciation par l'employeur à l'application d'une clause de non-concurrence mentionnée dans des contrats de travail implique une notification individuelle faite aux salariés : ainsi un employeur ne peut se prévaloir de son engagement de lever les clauses de non concurrence pris dans le cadre d'un Plan de Sauvegarde de l'Emploi. (Source : Cass. soc , n° )

Harcèlement moral Le harcèlement moral est constitué même en l'absence de toute intention de nuire de la part de son auteur, ainsi que l'a précisé officiellement pour la première fois la Cour de Cassation dans un arrêt du 10 novembre (Source : Cass. soc , n° ) Des méthodes de gestion mises en œuvre par un supérieur hiérarchique peuvent caractériser un harcèlement moral dès lors qu'elles lors qu'elles ont affecté le salarié partie au litige, traduisant des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. (Source : Cass. soc , n° )

Condition de validité des licenciements Ayant relevé qu’une lettre de licenciement avait été signée pour ordre au nom du directeur des ressources humaines, une Cour d’Appel avait estimé que, dans la mesure où il n’était pas permis de vérifier l’identité du signataire de la lettre, il n’était pas non plus possible de vérifier si le signataire avait effectivement reçu pouvoir de le faire et que ces irrégularités constituaient des irrégularités de fond et qu’en conséquence le licenciement devait être requalifié en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La Cour de Cassation casse cet arrêt en relevant que la procédure de licenciement avait été menée à terme et que le mandat de signer la lettre de licenciement en faveur du signataire avait bien été ratifié. La Cour précise que l’impossibilité d’identifier l’auteur de la signature de la lettre, assimilable à un défaut de signature, n’entraîne pas la nullité du licenciement mais constitue seulement une irrégularité de procédure de licenciement entraînant un préjudice pour le salarié que l’employeur doit indemniser. (Source : Cass. Soc. 10 novembre 2009, n° )

Cas de recours aux contrats à durée déterminée Le motif d'accroissement temporaire d'activité n'étant pas caractérisé, un salarié d’une entreprise de travail temporaire a obtenu que, non seulement les missions effectuées auprès de l'entreprise utilisatrice soient requalifiées en un CDI, mais encore, des rappels de salaire pour les périodes non travaillées dès lors que, d'une part, il n'avait pas travaillé pour d'autres employeurs, et, d'autre part, il avait dû se tenir à la disposition de la société utilisatrice en n'ayant connaissance des dates de début et de fin de missions qu'au fur et à mesure qu'il les effectuaient. (Source : Cass. soc , n° )

5. NTIC Sur la légalité controversée de « Google Street View » Google Street View permet de visualiser en ligne des photos des lieux d’habitation des différentes villes de France, prises depuis les rues. Les visages ou les plaques d’immatriculation apparaissant sur Google Street View sont automatiquement « floutées ». Google accepte de retirer les images des biens, sur simple demande des personnes concernées (principe de « l’opt-out ») ce qui va au-delà des principes posés par la jurisprudence française, fixés par un arrêt de la Cour de Cassation du 7 mai 2004 : « le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci ; qu’il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal ». Les photographies étant prises sans l’autorisation des propriétaires des biens, une proposition de loi a été déposée le 27 novembre 2009 pour imposer à Google Street View de demander l’autorisation préalable (opt- in) du propriétaire, et interdire de « collecter » ou de « traiter des données faisant apparaître des immeubles d’habitation sauf dans le cas où les propriétaires de ces lieux ont expressément donné leur accord à cette collecte et à son traitement », afin de créer un nouvel article 8-1 de la loi informatique et libertés.

Responsabilité du directeur de la publication d’un site internet A la suite de la publication d’un article concernant une présentatrice de JT sur le site internet « mixbeat.com », certains internautes avaient adressé des messages à teneur diffamatoire et injurieuse à l’encontre de la journaliste sur le forum de discussion du site. A la suite de la plainte déposée par cette dernière, l’éditeur du site a été renvoyé devant le tribunal correctionnel de Paris pour injures et diffamation. Le tribunal a ainsi appliqué pour la première fois les dispositions de la loi du 12 juin 2009, inspirées du régime applicable aux fournisseurs d’hébergement, pour juger que le directeur de la publication du site internet n’était pas responsable de la mise en ligne de certains messages sur le forum de discussion : il n’était pas prouvé que ledit éditeur en ait eu préalablement connaissance ou que, saisi d’une demande, il n’aurait pas agi promptement ; ces messages ne lui ayant pas été signalés par la victime elle-même, ni par le conseil de la journaliste. (TGI Paris, 17 ème Chambre Correctionnelle, 9 octobre 2009 Claire C. / Carl Z.)

Pour plus d’information, contacter: Christophe Cancel, Associé Lionel Jung-Allégret, Associé Thierry R. Schwarzmann, Associé Avocats du Cabinet ayant participé à cette lettre d’information juridique et fiscale : Droit fiscal / Droit des sociétés : Christophe Cancel, Nicolas Mazzella et Hélène Le Berre Droit commercial / Droit de la concurrence et de la consommation : Nathalie Correia Da Silva et Caroline Deschaseaux Droit social : Sophie Hudec et Luan Bouchet-Cheymol NTIC : Aurélie Gaudriault