La preuve électronique dans l’arbitrage international Daniel Schimmel Kelley Drye & Warren LLP Congrès de l’UIA 31 octobre 2014

Introduction La divulgation des preuves électroniques dans le système de la Common law et dans les droits de tradition civiliste Les preuves électroniques en arbitrage international

Structure de l’action civile: Common law (U.S.) Plainte Réponse ou requête en irrecevabilité (Motion to Dismiss) 1ère possibilité d’invoquer l’irrececevabilité de l’action Procès Echange des preuves (Discovery) Faits Expertises Requête en jugement sommaire (Motion for Summary Judgment) 2de possibilité d’invoquer l’irrecevabilité

L’échange des preuves Discovery (U.S.) La procédure de discovery Les objectifs de la procédure de discovery Etablir les faits, cerner les enjeux du litige et élaborer une thèse cohérente (Theory of the case) Recueuillir et rassembler les témoignages dès le début de la procédure Ebranler la crédibilité de la thèse adverse

L’échange des preuves Discovery (U.S.) La procédure de discovery est régie par des normes très libérales Production de l’ensemble des documents en lien avec le litige et des pièces susceptibles de constituer des preuves recevables Lorsqu’il y a une phase active de discovery, son coût représente 90% des dépenses globales liées à la procédure Les grandes organisations reçoivent en moyenne entre 250 et 300 millions d’emails par mois

Discovery (U.S.) C. Requests for Documents are Broad

L’échange des preuves Discovery (U.S.) Un champ très vaste de documents est concerné “Le terme “communication”, qu’il soit ou non écrit en lettres majuscules, veut dire et inclut, sans s’y limiter: tous les écrits ou correspondances par voie orale, les discussions, les déclarations, les conversations, les notes ou annotations sous quelque forme que ce soit. Y compris, mais sans s’y limiter, les emails, lettres, notes, fax, appels téléphoniques, SMS, messages instantanés, avis, ou tout autre interaction ou document, que vous en ayez été ou non un participant, destinataire, auteur ou signataire ou que vous en ayez eu ou non connaissance.”

L’échange des preuves Discovery (U.S.) D. L’importance de la crédibilité Bill Gates

Structure de l’action civile en droit français Art. 145 Mesures d’instruction in futurum Assignation Référé Mise en état Rapport du juge Audience Action pénale Expertise

Administration des preuves électroniques (Arbitrage international) Les règles de l’IBA sur l’administration de la preuve A. Reflet d’un compromis entre les règles de droit issues de la tradition civiliste et celles de la Common law

Administration des preuves électroniques (AI) La Révision des Règles IBA sur la preuve en date du 29 mai 2010 “Pour ce qui concerne les Documents conservés sous forme électronique, la Partie sollicitant la production pourra identifier, ou le Tribunal Arbitral lui ordonner d’identifier, des fichiers électroniques, des mots-clés ou d’autres moyens permettant de rechercher les Documents demandés de façon efficace et économique.”

Administration des preuves électroniques (AI) B. La divulgation des éléments de preuve: La pratique dépend de la tradition juridique des arbitres et du pays dans lequel se déroule l’arbitrage La production des preuves électroniques en arbitrage aux États-Unis s’inspire, à des degrès divers, de la discovery américaine Les institutions arbitrales ont élaboré des règles destinées à éclairer les sociétés et à répondre à leurs inquiétudes

ICDR Procédures de résolution des différends internationaux (Entrée en vigueur le 1er juin 2014) Les parties devront échanger l’ensemble des documents sur lesquels elles entendent fonder leurs demandes ou prétentions en fonction du calendrier de la procédure établi par le tribunal. En outre, le tribunal peut, à la demande de l’une des parties, ordonner à l’autre partie de produire toute pièce, document ou élément de preuve complémentaire en sa possession, susceptible d’être pertinents et déterminants pour l’issue de l’affaire, dès lors que la partie demanderesse n’y a pas accès.

ICDR Procedures (2014) Les tribunaux arbitraux doivent être vigilants en ce qui concerne la production des documents électroniques. Lorsque les documents échangés sont sous forme électronique, la partie détentrice doit en permettre l’accès sous la forme la plus pratique et économique pour elle, eventuellement par le biais d’une version papier, hormis dans l’hypothèse où le tribunal est saisi d’une demande à cet égard et décide qu’il existe un besoin impérieux d’accéder à ces documents sous une autre forme. Les demandes de documents sous forme électronique doivent être précises et très cibées afin de réduire, autant que possible, le coût des recherches.

Institut international pour la prévention et la résolution des conflits (CPR) Administered Arbitration Rules (entrées en vigueur le 1er juillet 2013) Le tribunal peut exiger et faciliter la phase de discovery lorsqu’il l’estime nécessaire au regard des circonstances, en prenant en considération les besoins des parties et leur souci d’être soumises à une procédure de discovery rapide et économique. Une première audience de calendrier est programmée le plus rapidement possible après la constitution du tribunal arbitral. Protocole du CPR sur les modalités de divulgation des éléments de preuve

Chambre de Commerce Internationale (CCI) Un groupe de travail a été formé en juin 2008 à l’initiative du Comité national américain de la Chambre de commerce internationale (USCIB) Environ 80 membres issus de 23 Etats Les praticiens des deux côtés de l’Atlantique ont des points de vue très différents s’agissant des preuves électroniques

Le règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (entrée en vigueur le 1er janvier 2012) Article 24 – Conférence sur la gestion de la procédure, calendrier de la procédure: “Lors de l’établissement de l’acte de mission, ou dès que possible après celui-ci, le tribunal arbitral tient une conférence sur la gestion de la procédure afin de consulter les parties sur les mesures procédurales susceptibles d’être adoptées conformément à l’article 22, paragraphe 2. Ces mesures peuvent comprendre une ou plusieurs techniques de gestion de la procédure décrites à l’Appendice IV.”

Chambre de Commerce Internationale Article 25.1 – Instruction de la cause: “Le tribunal arbitral instruit la cause dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés.”

Chambre de Commerce Internationale Appendice IV – Techniques de gestion de la procédure: Identifier les questions à trancher uniquement sur pièces, sans nécessiter de déclarations orales ou d’exposés juridiques dans le cadre d’une audience Limiter les demandes aux documents ou catégories de documents pertinents et déterminants pour l’issue de l’affaire Utiliser un Redfern Schedule Ce sont des techniques connues en arbitrage international

Conclusion L’administration de la preuve dans l’arbitrage international a subi de profonds changements du fait de la généralisation de la preuve électronique Le côut d’une procédure est en partie tributaire du nombre de documents numériques à divulguer Une clause arbitrale bien rédigée a un effet bénéfique notoire sur le côut et la durée de la procédure d’arbitrage

Production of Documents (International Arbitration) The IBA Rules A. Reflect a Compromise Between Civil Law and Common Law Redfern Schedule DOCUMENTS REQUESTED IN RESPONDENTS’ REQUEST TO PRODUCE DOCUMENTS SPECIFIC FACTUAL ALLEGATIONS CLAIMANTS’ OBJECTIONS RESPONDENTS’ REPLY CONTENTIONS TRIBUNAL’S DECISION

Remerciements