TCO Réforme territoriale, professionnalisation et circulaire du 18 janvier 2010 : Les associations au cœur de la tourmente

• Première révolution : la clarification des relations collectivités / associations conduite depuis dix ou vingt ans, et qui souvent s’accélère • Deuxième révolution : le régime des aides d’Etat et les craintes suscitées, souvent — et fort heureusement — à tort, par la circulaire du 18 janvier 2010 • Troisième révolution : le choc de la professionnalisation dans certains cas • Quatrième révolution : l’impact de la réforme des territoires

• Première révolution : la clarification des relations collectivités / associations conduite depuis dix ou vingt ans, et qui souvent s’accélère

Rencontre Technique du 28 janvier 2011 Le champ des possibles : 1. Association insuffisamment autonome : risques en cascade mais des voies de sortie de crise existent 2. Association autonome avec diverses aides (subventions, mise à disposition de locaux et/ou d’agents) et, au delà de certains seuils, une convention de subventionnement (qui ne doit pas ressembler à un marché public) 3. Association autonome prestataire de services (marchés publics) 3. Association autonome mais prestataire de services après passation d’un marché ou d’une délégation de service public La CIRCULAIRE DU 18 JANVIER 2010 RELATIVE AUX RELATIONS ENTRE LES POUVOIRS PUBLICS ET LES ASSOCIATIONS par Eric Landot, cabinet Landot & associés, Avocats Rencontre Technique du 28 janvier 2011

Et en réalité ? Nombreuses confusions des genres, héritées de l’histoire, mais qui ne sont pas acceptées par le juge Oui un élu ou une commune peut être membre d’une association Mais il faut tout de même au cas par cas revenir à une solution clarifiée : reprenons les cas les uns après les autres Attention il peut y avoir des risques même pour un élu honnête

Les risques nés de l’association pas assez autonome Exemples classiques : offices municipaux des sports ; comités des fêtes… Qu’est-ce que la gestion de fait ? Un problème comptable car l’argent de l’association (en recettes ou en dépenses) est supposé en réalité rester manipulé par la commune quand l’association manque d’autonomie Attention aussi aux risques de requalification en marchés publics notamment pour les achats de l’association Autre risque : la prise illégale d’intérêts

Précisions sur la gestion de fait « Gestion de fait » : l’expression fait peur. Mais, trop souvent, elle demeure confondue, à tort, avec un crime ou un délit. La gestion de fait n’en est que plus dangereuse car, nombre d’élus et de fonctionnaires croient que leur honnêteté les prémunit contre la gestion de fait. Hélas, il n’en est rien…   Ainsi que le savent tous les praticiens de la vie communale, tout transfert d’argent public nécessite l’intervention de deux personnes : l’ordonnateur : pour la commune, il s’agit, à titre principal, du maire ; le comptable public, qui n’est autre que le receveur municipal (ou « percepteur »). Il peut, parfois, être représenté par un régisseur de recettes ou d’avances.

Une disposition législative est venue expressément sanctionner le non respect du principe de séparation des ordonnateurs et des comptables en déclarant comptable de fait toute personne ayant usurpé les fonctions des comptables de droit. Le législateur soumet celle-là aux mêmes obligations et responsabilités que ceux auxquels elle s’est irrégulièrement substituée.  (XI de l’article 60 de la loi n° 63-156 du 23 février 1963)

Trois conditions sont donc nécessaires à l’existence d’une gestion de fait : • il faut qu’il y ait maniement ; • il faut que ce maniement porte sur des deniers publics ou des deniers privés réglementés ; • il faut enfin que le manutenteur soit dépourvu d’habilitation pour effectuer les opérations en cause. Aucun élément intentionnel n’est donc exigé contrairement à ce que l’on voit parfois écrit... (Cour des Comptes, 13 mai 1976, Hospice de Maillane, rec. p. 122 ; Cour des comptes, 5 février 1971, Conseil supérieur de la chasse, rec. p. 62 ; CRC Nord Pas-de-Calais, 19 septembre 2000, Office municipal pour la formation et l’animation à Loos, n° 2000-0550)... même si le juge des comptes prend la bonne foi en considération (Cour des comptes, 7 décembre 1989, Commune de Romanswiller, Rec. p. 167).

Le raisonnement est en fait assez simple : Si ce comptable public paye indûment une dépense, par fraude ou par négligence dans ses vérifications… il devra rembourser le trésor public en puisant dans son compte en banque personnel ! Le même sort sera réservé à celui qui aura manié des deniers publics sans y être habilité et qui aura donc été « comptable de fait », « gestionnaire de fait » :  • la Chambre régionale des comptes (CRC) lui demandera de présenter ses comptes comme l’aurait fait un comptable public « officiel » (« patent »). • ensuite, en cas de dépenses injustifiées ou illégales, le comptable de fait devra puiser dans ses ressources propres pour alimenter ce compte… et, parfois, il encourra de plus lourdes sanctions encore (amende, parfois poursuites pour usurpation de fonctions... les risques d’inéligibilité, en revanche, ont presque été éradiqués).

Et la gestion de fait par les associations Et la gestion de fait par les associations ?... Un raisonnement en trois temps • l’association n’est qu’un simple prolongement des services municipaux, sans réelle autonomie vis-à-vis de la commune. •  la subvention n’est donc pas réellement utilisée par une personne privée : elle demeure, en fait, maniée par la commune.   • ces mouvements financiers auraient par conséquent du « transiter » par le comptable public. Comme cela n’a pas été le cas, une comptabilité de fait a été commise.

• l’objet de l’association D’où l’importance de desserrer les liens de dépendance entre commune et associations sur trois points, selon le juge, si l’on veut rendre l’association autonome • l’objet de l’association  • son organisation : majorité et pouvoirs des élus municipaux au sein de l’association, éventuelle présidence de droit au maire ; verrouillage des adhésions… (à remplacer souvent par prudence par un représentant unique sans droit de vote… mais disposant de forts pouvoirs de contrôle a posteriori) • son fonctionnement doit demeurer emprunt de la présence de la commune. Là encore, les indices ne manquent pas : part du financement communal ; hébergement municipal ; usage du tampon de la commune ou de personnel municipal…

Les sorties de crise en cas d’association manquant d’autonomie 1/ la voie de la remunicipalisation, facilitée en matière de personnel depuis 2005 2/ l’autre solution, rendre l’association autonome quitte à la contrôler en réalité: soit par la simple menace de ne plus subventionner… soit via un marché public ou une DSP (avec transfert des agents)

Le cas de l’association autonome Pas de problème. Il faut juste faire attention à: certaines aides (laïcité ; répartition des compétences en matière de locaux entre conseil et maire ; règles d’expulsion...) l’égalité de traitement bien délibérer à chaque subvention aux seuils de subventionnement pour la passation d’une convention ne pas pas confondre convention d’objectifs et marché public Certaines annexes budgétaires

TCO Donc le but est d’appliquer la grille de lecture vue ensemble et de revenir à l’une de ces trois solutions, au cas par cas… 1. Association insuffisamment autonome : risques en cascade mais des voies de sortie de crise existent 2. Association autonome avec diverses aides (subventions, mise à disposition de locaux et/ou d’agents) et, au delà de certains seuils, une convention de subventionnement (qui ne doit pas ressembler à un marché public) 3. Association autonome mais prestataire de services après passation d’un marché ou d’une délégation de service public

Les cas particuliers de marchés ou de DSP… même quand on l’ignore  penser aux souplesses, parfois, de ces régimes (art. 28 et 30 du CMP ; art. L. 1411-12 du CGCT ; délégation de maîtrise d’ouvrage…)

Source : CE, 6/4/2007, Aix-en-Provence, n° 284776. TCO Quelles frontières ? Depuis le 6 avril 2007, la frontière entre ces situations s’est clarifiée. Il en résulte une grille de lecture à peu près opérationnelle, selon les réponses que chacun peut se faire à quelques questions. Source : CE, 6/4/2007, Aix-en-Provence, n° 284776.

Soit la grille de lecture suivante TCO Soit la grille de lecture suivante

Soit la grille de lecture suivante TCO Soit la grille de lecture suivante

TCO Attention donc Sur l’initiative du projet en tant que critère du recours ou non au MP… la circulaire du 18 janvier 2010, sur ce point, est en retard d’une jurisprudence

TCO Avec un autre danger à éviter : l’association ne peut agir en lieu et place de la collectivité En tout état de cause, une commune ne peut confier l’intégralité d’une de ses compétences à une association. Sources : CE, 27 mars 1995, Ch. d’agric. des Alpes-Maritimes, Rec. p. 142 ; CAA Marseille, plén., 21 janvier 1999, Département des Pyrénées‑Orientales, n° 96MA11805, RGCT, 1999 p. 155, concl. L. Benoît, note A.-S. Mescheriakoff.

TCO Un autre danger : Les doubles casquettes… risquent de porter le chapeau Il peut sembler artificiel de cloisonner le monde associatif et celui de la commune. Nombre d’élus locaux ont commencé par être des acteurs du monde associatifs, quand le mouvement ne s’est pas fait dans le sens inverse. Et nombre d’adjoints au maire ont une délégation de fonctions dans le domaine où ils exercent des responsabilités associatives. Ou, parfois, ce sont des élus qui président, au nom de la commune, des associations. Ce n’est pas illégal. Mais ce peut être dangereux sauf à respecter de strictes mesures de prudence.

1er effet : l’illégalité TCO 1er effet : l’illégalité Le droit ne sanctionne pas ceux qui profitent d’être des deux côtés de la barrière. Il sanctionne le fait même d’avoir été des deux côtés de la barrière. Si un maire ou qu’un adjoint au maire propose au conseil municipal une aide à l’association qu’il préside, la délibération du conseil municipal risque fort d’être déclarée illégale par le juge administratif, même pour une aide raisonnable et bien utilisée. Cette illégalité est désormais à craindre même pour l’élu qui se trouve en charge de contrôler ou de proposer au conseil municipal d’aider une association au sein de laquelle ses proches joueraient un rôle déterminant (enfants ; parents ; cousins…). Un tel élu — même s’il représente la commune au sein de l’association qu’il préside — a donc intérêt, par prudence, à s’abstenir de participer aux votes du conseil municipal relatifs à l’association (sortir de la salle lors du débat puis du vote, ne pas avoir préparé la délibération, etc.). De même ne doit-il pas passer de contrat au nom de la commune avec l’association (une procédure particulière permet au maire de se faire remplacer par un autre membre du conseil municipal, spécialement désigné à cet effet).

2e effet : la sanction pénale Cet élu peut même encourir, à titre personnel, dans des cas graves, les foudres du tribunal correctionnel : c’est un délit pour un élu d’avoir « pris, reçu ou conservé un intérêt quelconque », pour soi même ou comme mandataire, dans une affaire dont il avait « l’administration ou la surveillance ».

Quelle infraction ? Article 432‑12 du Code pénal : constitue une prise illégale d’intérêts punissable : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir, ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement », à quelques rares exceptions près (qui concernent les communes de moins de 3 500 habitants … mais pour des cas qui peuvent difficilement concerner les associations). Une infraction à ne pas sous-estimer car, d’une part, elle peut toucher des personnes de bonne foi et, d’autre part, elle entraine des sanctions pouvant aller jusqu’à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende !

TCO MÊME POUR LES ÉLUS HONNETES : le juge sanctionne toute prise d’intérêt qui peut « être de nature matérielle ou morale, direct ou indirect ». Des élus ont été condamnés pour avoir aidé ou contrôlé des aides à des structures parapubliques où pourtant ils ne touchaient pas un euro, du seul fait qu’ils étaient « des deux côtés de la barrière ». Des élus ont été condamnés pour avoir certes embauché des proches à la mairie (pratique encore fréquente… mais devenue bien dangereuse !) ou pour avoir signé des contrats avec des sociétés tenues par des proches (même si c’étaient les mieux disantes)… pour l’instant, il n’y a pas eu encore, à notre connaissance de sanction pénale contre des élus subventionnant des associations qu’ils président ou qu’ils contrôlent mais en de pareils cas il y a eu des annulations administratives… fondées sur à peu près les mêmes critères que ceux du délit de prise illégale d’intérêts.

Autrement dit, l’élu qui aide une association : TCO donc Autrement dit, l’élu qui aide une association : •  qui lui verse des avantages ou des remboursements de frais (ou, pire, dont des salariés sont membres de sa famille!) vit très, très dangereusement ; •  qu’il préside ou qu’il contrôle, même au nom de la collectivité, alors qu’il ne reçoit rien de cette association et que celle-ci n’embauche personne de ses proches… alors cet élu a théoriquement commis cette même infraction mais le juge pénal n’a pas encore franchi ce cap à notre connaissance…

TCO Que faire ? Une règle de base : un élu ne devra en aucun cas avoir l’administration ou la surveillance d’une association dirigée, contre rémunération ou remboursement de frais, par son conjoint, ses ascendants, ses descendants… ni évidemment par lui-même.  

Prenons le cas d’un adjoint au maire… Si un adjoint aux sports préside le club de foot, le plus simple est que son maire le charge de tous les sports… sauf le foot. Et que cet élu sorte de la salle du conseil municipal dès que l’on parle des aides à son club. Si l’élu siège au nom de la commune dans l’association, ou s’il la préside en tant que représentant de la commune, le risque est moins fort (à la condition que l’association reste autonome et ne soit pas prestataire de services : sinon d’autres risques sont à redouter). Mais, même en ce cas, il est souhaitable qu’alors ce soit un autre adjoint qui soit en charge de surveiller l’usage fait par l’association des aides communales… ce peut sembler strict, mais la sécurité juridique est, aujourd’hui, à ce prix.

TCO Et pour le maire ? Comme il vient de l’être signalé, l’adjoint au maire peut s’arranger pour n’avoir en aucun cas la surveillance de l’affaire en ayant certes des fonctions éminentes dans l’associations, mais en ne contrôlant en rien cette association du côté de la commune… en demandant au maire à être « déchargé de fonctions » (modification de sa délégation de fonctions) sur tout ce qui concerne cette association et en refusant de siéger où que ce soit « côté public » dès que la collectivité traite de cette association (commissions, conseil municipal…)… mais pour le maire ? Celui-ci ne peut pas dire qu’il ne contrôle pas l’association aidée par la commune puisqu’en tant que maire il contrôle tout… En ce cas, le maire n’a qu’une seule : • soit ne plus exercer de fonctions au sein de l’association ; • soit ne plus aider l’association (sauf choses simples — hors subventions — telles que des prêts de salles en se faisant alors remplacer par un autre élu par délibération du conseil municipal pour signer une autorisation d’occupation domaniale).

• Deuxième révolution : le régime des aides d’Etat et les craintes suscitées, souvent — et fort heureusement — à tort, par la circulaire du 18 janvier 2010

Et la circulaire dans tout cela ? Hormis la version « cadre unique de demande de subvention » (pour les demandes formulées à l’Etat ainsi — en pratique — qu’en cas de cofinancement)… … la circulaire, de manière étrange, n’aborde que le droit communautaire des « aides d’Etat » De manière d’ailleurs bien faite, mais en oubliant le droit national qui, sur ce point, n’est pas contraire au droit européen, mais doit être combiné avec lui (le droit national a le droit d’être plus strict que le droit européen, ce qui est le cas en l’espèce, ou plutôt disons que les approchent diffèrent sans se contredire) La CIRCULAIRE DU 18 JANVIER 2010 RELATIVE AUX RELATIONS ENTRE LES POUVOIRS PUBLICS ET LES ASSOCIATIONS par Eric Landot, cabinet Landot & associés, Avocats Rencontre Technique du 28 janvier 2011

D’où l’ajout de la grille suivante en sus de celle de la page 19 Notion d’activité économique d’intérêt général ? On oublie ce sont tous les SP ou presque et toutes les activités d’intérêt général Cas des relations en MP ou en DSP ? Alors pas de pb d’aide d’Etat (qui concerne aussi les collectivités)… et cela ne concerne pas que les questions de notification des aides d’Etat contrairement à ce que semble poser la circulaire Et la grille de la page 18 semble compatible avec le droit européen Cas des aides (toutes aides confondues) ≤ 200 000 € sur une période de 3 ans : pas de notification d’aide d’Etat La CIRCULAIRE DU 18 JANVIER 2010 RELATIVE AUX RELATIONS ENTRE LES POUVOIRS PUBLICS ET LES ASSOCIATIONS par Eric Landot, cabinet Landot & associés, Avocats Rencontre Technique du 28 janvier 2011

Rencontre Technique du 28 janvier 2011 ET AUTRES CAS ? Plus de 200 000 € / 3 ans Aide légale selon la circulaire si par acte (unilatéral ou non) si 3 conditions sont réunies L’association est chargée d’une mission ou d’obligations de SP (interprétation contestable, car très étroite, de la circulaire d’ailleurs, la notion de « mandat d’intérêt général » étant plus large) Paramètres de compensation financière calculés au préalable de façon objective et transparente (rien de neuf donc) Compensation en fonction des coûts mis à la charge de l’association avec contrôle périodique Autant de paramètres qui en réalité sont remplies presque toujours dans les conventions de subventionnement, le paradoxe étant que ces conditions sont un peu délicates à remplir d’une manière qui évite la requalification en MP ! Avec notification à la commission (sauf si l’association a moins de compensations de ce type que 30 M€ /an avec un CA HT de + de 100 M€ sur les deux exercices précédents;… ou si MP ou DSP) La CIRCULAIRE DU 18 JANVIER 2010 RELATIVE AUX RELATIONS ENTRE LES POUVOIRS PUBLICS ET LES ASSOCIATIONS par Eric Landot, cabinet Landot & associés, Avocats Rencontre Technique du 28 janvier 2011

• Quatrième révolution : l’impact de la réforme des territoires

Le thème de l’empilement vertical TCO Le thème de l’empilement vertical Débats des années 90 : place du Pays et des communautés (et lien avec le débat sur la taille des pays et des communautés), place et rôle du département et de la région, projets Pasqua puis Balligand, débats Voynet/Chevènement lien aussi avec l’infra-municipal (loi de 2002) Réforme constitutionnelle et loi de 2004 avec notamment : Des délégations de plus en plus nombreuses (ex de l’aide à la pierre ; faible usage des délégations vers le haut — traitement des OM - ou vers le bas — action sociale pour les CdA depuis 1999… pourtant renforcées par la loi de 2004) Notion de chef de file ; étrangeté de cette notion (et faible opérationnalité à ce jour) en France mais exemples étrangers Exemples : prescriptions des schémas (SDCI, accueil des gens du voyage…) et autres plans (PEDMA/PREDMA, PREDD, PREDIS) ou zonages (débats récurrents sur les zonages économiques…). Cas des aides au développement économique (régions), etc. Lien avec les débats sur les financements croisés…

Finalement : On colle deux à deux les collectivités Département et régions : par le conseiller territorial par le débat sur la clause de compétence générale par la mutualisation voire, stade ultime, par la possibilité de fusion Commune et intercommunalité : par la désignation des élus communautaires, renforçant l’imbrication entre commune et communauté par la réforme financière

En résumé… tout le monde en rang par deux Tout le monde en rangs par deux : • départements et régions seront unifiés par le fait même que ce seront les mêmes élus (les « conseillers territoriaux ») qui siègeront à la fois au département et aux régions. • de même le lien entre communes et intercommunalités (communautés urbaines, d’agglomération ou de communes, ainsi que les nouvelles « métropoles ») se trouve-t-il il renforcé. Ainsi lie-t'on département et région comme on lie commune et intercommunalité, pour assurer la mise en cohérence entre étages du mille-feuille faute d’en supprimer des feuilles.

Sur des grands périmètres avec une gouvernance mise au carré Grands cantons Grandes communautés (des outils juridiques extrêmement puissants ont été adoptés pour achever la carte de l’intercommunalité et, surtout, pour bâtir de très grandes communautés ou métropoles) Avec une intercommunalité dotée de règles de gouvernance plus politisées avec moins de grands élus et plus urbains…  rationalisation verticale du mille feuille institutionnel français, d’une part et d’une promotion d’une gestion sur de vastes échelles territoiriales, d’autre part, sur fond de professionnalisation rampante de notre vie publique locale.

Avec un jeu subtil sur les compétences TCO Avec un jeu subtil sur les compétences Idée de reporter le débat sur les compétences entre département et région à après 2014 (quand les oppositions sur ce point seront estompées par le fait que ce seront les mêmes élus)… Ce calcul a été déjoué (ou non compris ?) par les parlementaires en mai-juin 2010 Mais essentiel de la réforme sur ce point pour après 2014 ?

Incertitudes…. Sur la réalité de « l’évaporation » du département via la réforme, dont tout le monde parle. Qui va « évaporer » qui ? Sur l’avenir des mutualisations départements/région Sur le thème des compétences Sur les fusions

Deuxième thème : la question de la taille TCO Deuxième thème : la question de la taille Des communautés plus grandes Des départements et/ou des régions qui peuvent fusionner Un contournement du problème à Paris, voire dans certains DOM

TCO Une réforme majeure : le conseiller territorial (sauf Paris et Corse, voire outre-mer) Faute de pouvoir supprimer un échelon (la région ou le département), on les unifie via un seul élu pour les deux : le conseiller territorial, appelé à siéger au conseil général et au conseil régional (avec des mandats de 6 ans et des assemblées à renouvellement intégral). Ainsi lierait-on département et région comme on lie commune et intercommunalité… et ce pour les mêmes raisons de mise en cohérence entre étages du mille-feuille faute d’en supprimer des feuilles.

Le projet de loi (suite) TCO Le projet de loi (suite) Le couplage département/région par le conseiller général est à corréler avec deux autres réformes : • la constitution de puissantes métropoles (quitte à ce que celles-ci, un peu comme Paris, combinent ville et département ? : telle était l’idée initiale aujourd’hui abandonnée) • la facilitation de la fusion volontaire entre départements ou entre régions.

Une réforme encore inachevée de ce point de vue Découpage des cantons en lien avec le découpage législatif (et pas de coupage en deux des communes de – de 3 500 habitants) Loi organique à venir 2012-2013 : période de correction des textes dans un sens ou un autre ?

QUELS IMPACTS SUR LES ASSOCIATIONS ? TCO QUELS IMPACTS SUR LES ASSOCIATIONS ? Arbitrage en cas de financement département / région Dépérissement du niveau départemental ? Rien n’est moins sûr Passage à terme dans de nombreux secteurs du niveau communal au niveau intercommunal, dans des communautés plus grandes et un peu plus politisées ? Oui sans doute, surtout à dater du mandat qui commencera en 2014 Avec une moins grande proximité commune/association, de moindres imbrications entre élus et associations, etc.

Conclusion générale (1/3) TCO Conclusion générale (1/3) Les associations sont aux prises avec plusieurs révolutions : • Première révolution : la clarification des relations collectivités / associations conduite depuis dix ou vingt ans, et qui souvent s’accélère • Deuxième révolution : le régime des aides d’Etat et les craintes suscitées, souvent — et fort heureusement — à tort, par la circulaire du 18 janvier 2010 • Troisième révolution : le choc de la professionnalisation dans certains cas • Quatrième révolution : l’impact de la réforme des territoires

Conclusion générale (2/3) TCO Conclusion générale (2/3) Que devrait-il à terme en ressortir pour les associations ?  • une clarification des relations avec les collectivités : soit clairement une autonomie et des conventions d'objectifs (avec un contrôle renforcé en raison notamment du nouveau régime des aides d'Etat dans le cas des grosses opérations) ; soit clairement un marché public ou une DSP. Les cas d'association manquant d'autonomie avec la collectivité ou se complaisant dans de traditionnelles relations d'interpénétration (avec des élus à doubles casquettes) devraient finir d'être éradiqués dans les années à venir.

Conclusion générale (3/3) TCO Conclusion générale (3/3) • les cas de financements croisés, surtout entre région et département, deviendront délicats • la plus ou moins grande présence du département et/ou de la région vont sans doute évoluer dans les années à venir, sans doute de manière différenciée sur le territoire •Passage à terme dans de nombreux secteurs du niveau communal au niveau intercommunal, dans des communautés plus grandes et un peu plus politisées ? Oui sans doute, surtout à dater du mandat qui commencera en 2014 •Avec une moins grande proximité commune/association, de moindres imbrications entre élus et associations, etc.