Droit du commerce électronique: un droit différent ? 2 octobre 2008 Panel 1A – Un droit différent en théorie ? Que veut dire neutralité technologique ? Du concept au principe général du droit Eric A. Caprioli Avocat à la Cour de Paris Docteur en droit Expert aux Nations-Unies (CNUDCI) contact@caprioli-avocats.com

Présentation du cabinet Le cabinet Caprioli & Associés est une société d’avocats en droit des affaires. Il est spécialisé dans : la dématérialisation des échanges et la sécurité des systèmes d’information les technologies de l’information, l’informatique et les communications électroniques les propriétés intellectuelles (droit d’auteur, marques, dessins, brevets, logiciels, bases de données, …) Adresses : 6 rue Saulnier, 75009 Paris 9, avenue Henri Matisse, 06200 Nice Site Web : www.caprioli-avocats.com Mél : contact@caprioli-avocats.com © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

Historique et distinction de la neutralité technologique Concept issu des travaux de la CNUDCI selon lequel aucune discrimination ne devait être faite entre les diverses techniques susceptibles d’être utilisées pour créer, communiquer ou stocker électroniquement l’information. Concept que l’on trouve en droit des télécoms avec la convergence et en droit des données à caratère personnel où sont visés les traitements automatisés et non automatisés (neutralité technologique visée indirectement) © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

Ce que la neutralité technologique n’est pas Ce n’est pas un « blanc seing » reconnaissant à n’importe quel écrit ou signature électronique une validité juridique. => Nécessité de disposer d’une technologie fiable. La neutralité technologique ne consiste pas non plus à analyser juridiquement un processus contractuel électronique de façon identique à un procesus papier (affaire Dell Computer c./ Union des consommateurs, Cour Suprême du Canada [2007], .....) TI Strasbourg 2002 : erreur matérielle sur le prix. Enfin, cela ne signifie pas que les technologies sont neutres bien au contraire (ex : logiciels et formats propriétaires ou open source). © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com 4

Eléments de définition de la neutralité technologique Distinction entre neutralité technologique, technique et médiatique : Employé de manière indistincte. Neutralité technologique, plutôt en rapport avec les différentes technologies utilisées ; Neutralité médiatique, plutôt en rapport avec la non discrimination papier/électronique. Définition : Prof. Pierre Trudel et Daniel Poulin (2001): « Caractéristique d’une loi qui énonce les droits et les obligations des personnes de façon générique, sans égard aux moyenbs tehcnologiques par lesquels ils accomplissent les activités visées. (...) De plus, elle n’avantage pas une technologie au détriment d’une autre... » © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com 5

Principales caractéristiques Le principe de neutralité technologique doit être associé avec l’équivalence fonctionnelle (méthode à suivre pour parvenir à l’objectif) et l’autonomie de la volonté. La neutralité technologique n’a de sens qu’associée au autres principes de la CNUDCI. A l’origine l’objectif était de ne pas changer le droit substantiel, ni les catégories fondamentales du droit Le principe n’existe que parce que des supports concurrents au papier sont apparus (électronique, magnétique, optique...) A la base, la neutralité technologique est une fiction juridique que l’on retrouve transcrite dans de nombreuses législations et lois-modèles. © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com 6

Intérêts de la neutralité technologique Permettre l’interchangeabilité des supports (droit québecois) Assurer l’adaptation des formes papier à l’environnement électronique (droit français) Ne pas être dépendant d’une technologie en particulier (ex : cryptologie asymétrique…) et permettre l’introduction de nouvelles technologies Ne pas modifier les textes juridiques en fonction de nouvelles technologies (ce qui est de plus en plus inexact) Devenir un principe général d’interprétation pour les juges et les arbitres. © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com 7

PLAN I°) Une recommandation pour les législateurs : A) Indépendance vis-à-vis du support et de la technologie B) Ne pas favoriser une technologie C) La non discrimination II°) Un principe général de la Lex Numérica A) Intégration dans le périmètre contractuel B) Un principe d’interprétation de la loi et des contrats © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com 8

Indépendance vis-à-vis du support et de la technologie Niveau international : Loi type de la CNUDCI sur le Commerce électronique de 1996 (art. 2) : Message de données : « désigne l’information créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens analogues, notamment mais non exclusivement, l’échange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex et la télécopie. » => pas de recours à une technologie de communication particulière. Droit du Québec : Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (Chapitre I 2.) : « A moins que la loi n’exige l’emploi exclusif d’un support ou d’une technologie spécifique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix dans la mesure où ce choix respecte les règles de droit notamment celles prévues au Code civil ». © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com 9

Indépendance vis-àvis du support et de la technologie Code civil français : « Art. 1316 : La preuve littérale ou preuve par écrit résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission. Art. 1316-1 : L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. Art. 1316-4 : Définition fonctionnelle de la signature (sans parti pris technique) Loi pour la confiance dans l’économie numérique (art. 29) : Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnance à l’adaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l’article 1108-1 du code civil, en vue de permettre l’accomplissement de celles-ci par voie électronique. Adaptation des formalités papier pour disposer d’un équivalent électronique. © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com 10

Ne pas favoriser une technologie Un contre-exemple général : la loi se fondait sur le papier Un contre exemple spécifique : la loi Utah Digital Signature Act de 1994. Il ne visait qu’une techologie particulière de signature (asymétrique) Obsolète dès sa publication Mais aussi sans doute la loi belge, le décret français du 30 mars 2001, la directive de 1999 (les annexes) La neutralité technologique permet à la loi de s’adapter, d’être pérenne. Mais cela peut parfois manquer de précision et créer de l’incertitude. C’est pour cela que le principe doit toujours être associé à l’approche de l’équivalence fonctionnelle qui ne signifie ni identique, noi plus d’exigence face à la nouveauté. © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

Non discrimination Le principe de non-discrimination est un grand principe que l’on retrouve sous des formes diverses dans les lois-types et les législations Loi-type de la CNUDCI sur le commerc électronique (article 5) « L’effet juridique, la validité ou la force exécutoire d’une information ne sont pa sdéniés au seul motif que cette information est sous forme de message de données. » Loi type de la CNUDCI sur la Signature électronique de 2001 (art. 3) : « Egalité de traitement des techniques de signature Aucune disposition de la présente loi […] n’est appliquée de manière à exclure, restreindre ou priver d’effets juridiques une quelconque méthode de création de signature électronique satisfaisant aux exigences mentionnées au paragraphe 1 de l’article ou autrement satisfaisant aux exigences de la loi applicable. » Convention de la CNUDCI de 2005 (article 8) © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com 12

Principe de non discrimination Niveau communautaire : Directive communautaire du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques (art. 5) : « 1. Les Etats membres veillent à ce que les signatures électroniques avancées basées sur un certificat qualifié et créées par un dispositif sécurisé de création de signature : a) Répondent aux exigences légales d’une signature à l’égard de données manuscrites ou imprimées sur papier et b) Soient recevables comme preuves en justice. 2. Les Etats membres veillent à ce que l’efficacité juridique et la recevabilité comme preuve en justice ne soient pas refusées à une signature électronique au seul motif que : - La signature se présente sous forme électronique ; […] » © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

Non discrimination Niveau communautaire : Directive communautaire du 8 juin 2000  « Commerce électronique » (art. 9) : « 1. Les Etats membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique. Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduisent à priver d’effet et de validité juridique de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique. […] » © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

Conditions de la neutralité technologique Pour qu’un écrit ou une signature électronique soit reconnu comme valant preuve au même titre qu’un écrit papier ou une signature manuscrite, il (ou elle) doit répondre aux mêmes fonctions et être fiable => Neutralité conditionnelle. Elle se fonde sur l’équivalence fonctionnelle Exemple de la signature électronique en France (article 1316-4 du Code civil français et décret du 30 mars 2001 pris pour son application) ou de l’écrit sous forme électronique (art. 1316-1 c. civ.) © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

II) Un principe général de la Lex Numérica La neutralité technologique va à notre sens bien au-delà de de la simple recommandations à l’attention des législateurs. Elle sera aussi utilisée comme un principe général de droit, de nature à servir de guide pou l’interprétation des contrats utilisants des communications électroniques et pour interpréter la convention internationale de la CNUDCI de 2005. Pourtant la neutralité technologique est inscrite dans la loi du Québec. Mais trop flou pour constituer un véritable principe de droit substantiel. Cette idée va largement au-delà de ce que souhaitait la CNUDCI. ©CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

L’introduction du principe dans le périmètre contractuel Par l’application de la loi nationale applicable en fonction de sa désignation par la règle de conflit du for.(ex : code civil du Québec, art. 2837 et s « Des supports de l’écrit et de la neutralité technologique » Par l’effet de la Convention de la CNUDCI de 2005 (si Etat contractant). Par la volonté des parties (mention de la convention 2005 dans le contrat, ou de disposition inspirées des lois-types). Par le biais de la Lex Numérica ou Electronica appliqué par l’arbitre comme principe général du droit du commerce électronique. ©CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

Un principe d’interprétation de la Convention de 2005 Application de la Convention de 2005 : Le préambule mentionne la neutralité technologique et l’équivalence fonctionnelle comme principes généraux de la Convention L’article 5 « Interprétation » : « Les questions concernant les matières régies par la présente convention qui ne sont pas expressément tranchées par elle sont réglées selon les principes généraux dont elle s’inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicables en vertu des règles du droit international privé » ©CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

Un principe d’interprétation des contrats de communication électronique Application des principes généraux de la lex Numérica : Les contrats du commerce électronique ne devraient pas être plus formalistes que ceux qui sont conclus sous forme papier, mais toutes les fonctions existantes dans les processus papier doivent être remplies (affaire Dell Computer) Les nouveaux usages du commerce électronique international se manifestent dans la pratiques contractuelle et s’inspirent des lois-types de la CNUDCI, voire de la convention de 2005 ou des principes contractuels de la Chambre de commerce internationale. ©CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com 19

Limites de la neutralité technologique Neutralité technologique : un principe flou qui ne fonctionne pas seul Il est attendu des documents et signatures électroniques qu’ils répondent REELLEMENT à des exigences (identification, intégrité etc.) là où les documents papiers et les signatures manuscrites y répondent de façon « SYMBOLIQUE » Ex : antidate et pratique du « blanc seing » impossible dans un environnement électronique ©CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

Conclusions provisoires Principe de neutralité technologique : usage prochain de la lex Numerica ou electronica (pour un écrit, un original ou une signature électronique) associé à l’équivalent fonctionnel et à la non discrimination. Le principe pourra être utile quand on a à examiner des nouveaux services (par exemple les contrats de crédit consommation signé avec des certificats à la volée en France) ou des technologies émergeantes comme les cartes sans contact (NFC) utilisées comme moyens de contracter et de paiement. ©CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com

Conclusions provisoires Conçue à l’origine comme une passerelle, la neutralité technologique est un des éléments fondateurs du droit du commerce électronique qui est un droit de plus en plus spécifique. La neutralité technologique est un élement structurant en matière d’arbitrage international dans le domaine des transactions électroniques mais aussi pour les juges dans le cadre de l’interprétation de leur loi ou bientôt de la Convention de la CNUDCI de 2005. ©CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com 22

Merci de votre attention Eric A. CAPRIOLI Société d’avocats (Paris - Nice) 6 rue Saulnier, 75009 Paris 9 avenue Henri Matisse, 06200 Nice www.caprioli-avocats.com mél : contact@caprioli-avocats.com © CAPRIOLI & Associés – Société d’Avocats, www.caprioli-avocats.com – contact@caprioli-avocats.com