Contrats électroniques Cours 2 12 septembre 2012 Droit du commerce électronique Drt 6903A – Section B François Senécal fsenecal@kpmg.ca 514.840.2342 Dominic Jaar djaar@kpmg.ca 514.212.9348

Agenda Survol rapide du système juridique canadien Contrat : principes de base Offre et acceptation Échange de consentement Écrit, signature, original Pratiques contractuelles pathologiques

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Survol rapide du système juridique canadien

Système fédéral = partage des compétences Juridictions exclusives entre les provinces et le fédéral Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3 Fédéral (art. 91) Droit d’auteur, brevets, marques Droit criminel Télécommunications + compétence accessoire Provinces (art. 92) La propriété et les droits civils L'administration de la justice dans la province « Généralement toutes les matières d'une nature purement locale ou privée dans la province »

Les cours de justice Principe : Cour supérieure = tribunal de droit commun Compétente pour entendre tout litige (civil, pénal, criminel) Cour supérieure du Québec, Supreme Court of British Columbia, Superior Court of Justice (Ontario)… Exceptions Tribunaux administratifs Justifié notamment par leur expertise Moins formel Cours provinciales Cour du Québec : litiges de moins de 70 000$, certaines infractions

Les cours de justice Appel Effet du jugement d’appel Sur autorisation seulement (« appels sur permission ») Quelques exceptions (« appels de plein droit ») En droit criminel : question de droit uniquement, dissidence d’un juge de la Cour d’appel (pour appel à la Cour suprême) Effet du jugement d’appel Lie les cours inférieures Exemple de cheminement d’un litige Cour supérieure  Cour d’appel  Cour suprême du Canada Tribunal administratif du Québec  Cour supérieure (pouvoir de surveillance)  CA  CSC Mieux : CS (jugement interlocutoire)  CA  CSC ; retour à la CS pour jugement au fond  CA  CSC

Les cours de justice + partage des compétences Cours supérieures et Cours d’appel Toutes les provinces… …et le fédéral : Cour fédérale et Cour d’appel fédérale… Application des lois fédérales : immigration, affaires autochtones Certaines compétences sont partagées avec les CS provinciales : marques de commerce… Cour suprême du Canada Entend les appels de toutes les CA (y compris la CAF) Lie les cours inférieures De toutes les juridictions du pays, même si le litige n’émane pas de la même province

Bases de données juridiques www.canlii.org Gratuit, efficace, convivial Azimut (CCQ annoté Baudouin Renaud) > Info Azimut (Juris.doc) > Info LexisNexis Academic > Info www.SSRN.com Articles CCH en ligne > Info

Contrats : principes de base

Formation du contrat 1385 C.c.Q : 1386 C.c.Q : « Le contrat se forme par le seul échange de consentement […] à moins que la loi n’exige, en outre, le respect d’une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation » 1386 C.c.Q : « L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne. »

Offre et acceptation

L’offre 1388 C.c.Q : « Est une offre de contracter 1386 C.c.Q : la proposition qui comporte tous les éléments essentiels du contrat envisagé et qui indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. » 1386 C.c.Q : « L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne. »

Consentement tacite Renouvellement d’un contrat : « Emergis n'a posé aucun geste positif qui aurait pu permettre à Infopharm de considérer le projet P-2 comme étant accepté. Il est vrai que l'acquiescement peut- être tacite mais il doit être sans équivoque, c'est-à-dire que l'intention d'acquiescer ou de renoncer doit être démontrée ou claire. » Gestion Infopharm Inc. c. BCE Emergis Inc., 2002 CanLII 14534 (QC C.S.), ¶32 Modifications et ajouts à un contrat : « Dans le cas soumis, le fait que [le client] réponde que [l’entrepreneur] doit exécuter les travaux prévus au contrat ne constitue pas une manifestation tacite d’accepter l’offre de contracter (pour les extra). Même si [le client] le menaçait de frais de retard, [l’entrepreneur] se devait d’exécuter les travaux du contrat mais [ne pouvait] conclure que [le client] [l’autorisait] à exécuter du travail supplémentaire. Si [l’entrepreneur] n’avait pas complété les travaux extra, [le client] n’aurait pas pu lui reprocher puisqu’ils n’étaient pas inclus dans le contrat. » 141517 Canada inc. c. L. Bucci Estimation inc., 2001 CanLII 14469 (QC C.Q.)

Consentement tacite ? Aspencer1.com Inc. c. Paysystems Corp., 2005 CanLII 6494 (QC CQ) «Your continued use of myPaysystems Services is subject to the current version of the My Paysystems Agreement. This agreement was last updated December 18, 2003. Please click here to review.» Ont continué l'utilisation du site Sans avoir remarqué l'ajout Aucune autre mention ne leur a été signifiée autrement à l'effet que le texte de leur contrat avait été amendé « Il importe donc que la procédure utilisée par le vendeur de site Internet, ou l'hébergeur, soit telle que l'acceptation de l'acheteur, ou hébergé, puisse être clairement donnée, sans équivoque, non par clause négative, ou prévoyant acquiescement tacite au cas d'utilisation du site. »

Lieu et temps de la formation du contrat 1387. C.c.Q : « Le contrat est formé au moment où l'offrant reçoit l'acceptation et au lieu où cette acceptation est reçue, quel qu'ait été le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont convenu de réserver leur accord sur certains éléments secondaires. Dans le monde électronique : 31. LCCJTI : « […] Le document technologique est présumé reçu ou remis lorsqu'il devient accessible à l'adresse que le destinataire indique à quelqu'un être l'emplacement où il accepte de recevoir de lui un document ou celle qu'il représente publiquement être un emplacement où il accepte de recevoir les documents qui lui sont destinés, dans la mesure où cette adresse est active au moment de l'envoi. Le document reçu est présumé intelligible, à moins d'un avis contraire envoyé à l'expéditeur dès l'ouverture du document. […] »

Échange de consentement

Consentement 1394 C.c.Q. 1398 C.c.Q. 1399 C.c.Q. « Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances particulières, tels les usages ou les relations d'affaires antérieures. » 1398 C.c.Q. « Le consentement doit être donné par une personne qui, au temps où elle le manifeste, de façon expresse ou tacite, est apte à s'obliger. » 1399 C.c.Q. « Le consentement doit être libre et éclairé. […] »

Consentir sur le Web Shrink wrap Click wrap Browse wrap

Shrink wrap Formation du contrat par l’ouverture de l’emballage, par exemple la boîte d’un logiciel Déchirer l’autocollant indique l’adhésion de l’acheteur au contrat de licence… … qui est à l’intérieur de la boîte !

Shrink wrap ProCD v. Zeidenberg, (1996) 86 F. 3d 1447 (7th Cir. 1996) ProCD vend des bases de données téléphoniques sur CD Zeidenberg a acheté le CD et vend l’accès au contenu sur Internet Contre les termes de la licence (évidemment !) Quid ?

ProCD v. Zeidenberg Uniform Commerce Code, s. 2-204(1): “A contract for sale of goods may be made in any manner sufficient to show agreement, including conduct by both parties which recognizes the existence of such a contract.” ProCD proposed a contract that a buyer would accept by using the software after having an opportunity to read the license at leisure. Ours is not a case in which a consumer opens a package to find an insert saying "you owe us an extra $10,000" and the seller files suit to collect. Any buyer finding such a demand can prevent formation of the contract by returning the package, as can any consumer who concludes that the terms of the license make the software worth less than the purchase price.

Click wrap Le contrat se forme par clic, selon diverses modalités Charles Morgan, “I click, You click, We all click…. But do we have a contract?”, 2005

Quelques exemples… 1. The "clickwrap" approach

2. The ‘‘click plus’’ approach

3. The ‘‘notice + dual confirmation’’ approach

4. The ‘‘notice + click’’ approach

Étude de cas – La cause Dell Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs 2004 CanLII 32168 (QC C.S.) 2005 QCCA 570 2007 CSC 34 ; [2007] 2 R.C.S. 801 Petite erreur sur le site de Dell : le prix affiché de certains ordinateurs est entre 4 et 5 fois moins cher que leur prix de vente régulier… Dell bloque l’accès aux pages de commande, mais le lien profond (l’adresse au long) circule toujours Dell décide de ne pas honorer les commandes Demande de recours collectif

Dell c. Union des consommateurs Au stade de la requête en autorisation de recours collectif, Dell oppose la clause d’arbitrage contenu dans son contrat Selon la clause, tout litige doit être soumis à un arbitre et non pas aux tribunaux Deux questions, donc : Arbitrabilité des litiges de consommation Peut-on empêcher un consommateur de porter plainte devant les tribunaux ? Peut-on l’empêcher de former un recours collectif ? Validité du contrat de Dell À sa base même, le contrat de Dell est-il validement formé ?

Dell c. Union des consommateurs La clause externe est-elle valide ? 1435 C.c.Q : « La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance.

Clic 1

Clic 2

2. Click wrap Clic 3 20100908

2. Click wrap Clic 4 20100908

F-Shaped Pattern for reading web content Jakob Nielsen, avril 2006, <http://www.useit.com/alertbox/reading_pattern.html>

Banner blindness Ecommerce Insites, Ecommerce and Banner Blindness, septembre 2010, <http://www.info.insitesoft.com/Insite-Software-Blog/bid/51622/Ecommerce-and-Banner-Blindness>

Dell c. Union des consommateurs Décision de la Cour suprême : « [99] La condition préalable implicite d’accessibilité s’avère un instrument utile pour l’analyse d’un document informatique. Ainsi, une clause qui requiert des manœuvres d’une complexité telle que son texte n’est pas raisonnablement accessible ne pourra pas être considérée comme faisant partie intégrante du contrat. De même, la clause contenue dans un document sur Internet et à laquelle un contrat sur Internet renvoie, mais pour laquelle aucun lien n’est fourni, sera une clause externe. L’accès à la clause sur support électronique ne doit pas être plus difficile que l’accès à son équivalent sur support papier. »

Une décision à relativiser… Modifications à la Loi sur la protection du consommateur Art. 11.1 : Interdiction de la clause compromissoire Art. 54.4 : « Le commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur » Preuve insuffisante [102] « le fait de pousser la recherche au-delà de la page d’accueil me paraît insuffisant pour conclure que le Code du NAF est un document externe. Sans plus de preuve quant aux difficultés d’accès, j’estime que l’argument ne peut être retenu. » [103] « il n’a été présenté aucune preuve permettant de conclure que le texte était difficile à repérer à l’intérieur du document, ou qu’il était difficile à lire ou à comprendre »

… mais c’est quand même dommage On avalise des pratiques de l’industrie qui sont défaillantes Le critère de l’accessibilité raisonnable se transpose mal sur le Web Ne lève aucune incertitude pour le commerce électronique Dell avait changé son site Web avant même le jugement de la Cour suprême Vincent GAUTRAIS, « Le vouloir électronique selon l’affaire Dell Computer : dommage ! » (2008) Revue Générale de droit

Question sur l’arrêt Dell : l’erreur sur le prix Principe : 224 LPC : « Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit : […] c) exiger pour un bien ou un service un prix supérieur à celui qui est annoncé. MAIS Obligation de contracter de bonne foi 7 C.c.Q. : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi. » 1375 C.c.Q : « La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l'obligation qu'à celui de son exécution ou de son extinction. » Erreur 1400 C.c.Q : « L'erreur vicie le consentement des parties ou de l'une d'elles lorsqu'elle porte sur la nature du contrat, sur l'objet de la prestation ou, encore, sur tout élément essentiel qui a déterminé le consentement. L'erreur inexcusable ne constitue pas un vice de consentement. »

Question sur l’arrêt Dell : contrat par un agent électronique Il peut y avoir consentement entre deux parties par l’intermédiaire d’un agent électronique (formulaire en ligne, logiciel, EDI…) L’EDI est d’ailleurs une des premières formes de commerce électroniques (fin des années 1970) 35 LCCJTI : « La partie qui offre un produit ou un service au moyen d'un document préprogrammé doit, sous peine d'inopposabilité de la communication ou d'annulation de la transaction, faire en sorte que le document fournisse les instructions nécessaires pour que la partie qui utilise un tel document puisse dans les meilleurs délais l'aviser d'une erreur commise ou disposer des moyens pour prévenir ou corriger une erreur. De même, des instructions ou des moyens doivent lui être fournis pour qu'elle soit en mesure d'éviter l'obtention d'un produit ou d'un service dont elle ne veut pas ou qu'elle n'obtiendrait pas sans l'erreur commise ou pour qu'elle soit en mesure de le rendre ou, le cas échéant, de le détruire.

Click wrap – Jurisprudence Canada : Dell Computer c. Union consommateurs (2007) Aspencer1.com v. Paysystems (2005) Kanitz v. Rogers (2002) Rudder v. Microsoft (1999) (C.S. Ontario) États-Unis CompuServe, inc. v. Patterson (1996) Caspi v. Microsoft Network L.L.C. (1999) Forest v. Verizon Communications Inc. (2002) Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Comb. v. Paypal (2002) Feldman v. Google (2007)

Feldman v. Google “Unlike the impermissible agreement in Specht, the user did not have to scroll down to a submerged screen or click on a series of hyperlinks to view the Agreement. Instead, text of the AdWords Agreement was immediately visible to the user, as was a prominent admonition in boldface to read the terms and conditions carefully, and with instruction to indicate assent if the user agreed to the terms.” A person who represents himself has a fool for a client. (even more so if he’s a lawyer) Gautrais c. Montréal (Ville de), 2010 QCCA 1389 Requête en intervention de Mes Vincent Gautrais et Dominic Jaar 

Browse wrap

Browse wrap

Browse wrap Pas toujours facilement disponible Parfois impossible de les imprimer ou sauvegarder Aucun effort pour s’assurer que le client a lu et accepté les termes et conditions d’utilisation du site… …ni même qu’il en connaissait l’existence Vincent GAUTRAIS, « Le vouloir électronique selon l’affaire Dell Computer : dommage ! » (2008) Revue Générale de droit

Browse wrap Canada États-Unis Canadian Real Estate Association v. Sutton (Quebec) Real Estate Services Inc., 2003 CanLII 22519 (QC C.S.) États-Unis Pollstar v. Gigmania, (2000) Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc., (2001) Specht v. Netscape Communications Corp., 306 F. 3d 17 (CA, 2nd Circuit, 2002) “Reasonably conspicuous notice of the existence of contract terms and unambiguous manifestation of assent to those terms by consumers are essential if electronic bargaining is to have integrity and credibility.” Register.com Inc. v. Verio, Inc., (2004)

Browse wrap – En conclusion… Encore de l’incertitude quant à la validité des contrats conclus par browse wrap “These cases demonstrate the power of an apt metaphor when applying old law to new technology. Before encountering these decisions, I had always considered placing additional contract terms behind a hyperlink as somehow "hiding" them from the other party -- an unfair way of dealing. Behind a hyperlink. Sounds like under the rug. But if you embrace the metaphor that hyperlinks are the customary way of "turning a page" online, then it doesn't seem unfair at all to expect parties to "turn" each "page" of their online contracts. Kudos to the lawyer who came up with that metaphor.” Thomas O'Toole, “Turning the Page on "Hyperwrap" Contracts”, 27 August 2009

À quand le brick wrap ? BY ACCEPTING THIS BRICK THROUGH YOUR WINDOW, YOU ACCEPT IT AS IS AND AGREE TO MY DISCLAIMER OF ALL WARRANTIES, EXPRESS OR IMPLIED, AS WELL AS DISCLAIMERS OF ALL LIABILITY, DIRECT, INDIRECT, CONSEQUENTIAL OR INCIDENTAL, THAT MAY ARISE FROM THE INSTALLATION OF THIS BRICK INTO YOUR BUILDING. 20110914

Écrit, signature, original

Formation du contrat 1385 C.c.Q : « Le contrat se forme par le seul échange de consentement […] à moins que la loi n’exige, en outre, le respect d’une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation »

« à moins que »… Écrit: Licence de droit d’auteur, caution, clause arbitrale, contrat de consommation, contrat de plus de 1500$, écrits notariés, etc. Écrit papier : certains contrats de consommation Signature: Actes sous seing privé (!) Original: connaissement, preuve documentaire, etc.

Transposition au contrat électronique Principe de neutralité technologique « 2. À moins que la loi n'exige l'emploi exclusif d'un support ou d'une technologie spécifique, chacun peut utiliser le support ou la technologie de son choix, dans la mesure où ce choix respecte les règles de droit, notamment celles prévues au Code civil. » « 5. La valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi. » Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, L.R.Q. c. C-1.1 (LCCJTI)

Mode de conclusion et sécurité Le contrat électronique est-il sécuritaire ? ORAL PAPIER ÉLECTRONIQUE BAS téléphone nappe fax courriel MOYEN vente entre 2 professionnels contrat signé courriel avec accusé de réception HAUT Stipulation romaine Vente immobilière Saxons (100 Av. J.C.) contrat notarié contrat avec PKI contrat avec une tierce partie

Écrit 2837. C.c.Q : « L'écrit est un moyen de preuve quel que soit le support du document, à moins que la loi n'exige l'emploi d'un support ou d'une technologie spécifique. Lorsque le support de l'écrit fait appel aux technologies de l'information, l'écrit est qualifié de document technologique au sens de la LCCJTI 2838. Outre les autres exigences de la loi, il est nécessaire, pour que la copie d'une loi, l'acte authentique, l'acte semi-authentique ou l'acte sous seing privé établi sur un support faisant appel aux technologies de l'information fasse preuve au même titre qu'un document de même nature établi sur support papier, que son intégrité soit assurée.

Le critère d’intégrité À ne pas confondre avec l’authenticité ! Authenticité = intégrité du contenu + le document émane véritablement de la personne dont il apparaît émaner 6. LCCJTI : Définition de l’intégrité L'intégrité du document est assurée, lorsqu'il est possible de vérifier que l'information n'en est pas altérée et qu'elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue. L'intégrité du document doit être maintenue au cours de son cycle de vie, soit depuis sa création, en passant par son transfert, sa consultation et sa transmission, jusqu'à sa conservation, y compris son archivage ou sa destruction. Dans l'appréciation de l'intégrité, il est tenu compte, notamment des mesures de sécurité prises pour protéger le document au cours de son cycle de vie.

Signature Meilleur exemple de l’approche fonctionnelle 2827. C.c.Q : La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait à un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. 39 LCCJTI : Quel que soit le support du document, la signature d'une personne peut servir à l'établissement d'un lien entre elle et un document. La signature peut être apposée au document au moyen de tout procédé qui permet de satisfaire aux exigences de l'article 2827 du Code civil. La signature d'une personne apposée à un document technologique lui est opposable lorsqu'il s'agit d'un document dont l'intégrité est assurée et qu'au moment de la signature et depuis, le lien entre la signature et le document est maintenu.

Signatures ! Dominic Jaar KPMG LLP 514.212.9348 djaar@kpmg.ca www.kpmg.ca

Signature ? Bonne fin de semaine ! Salut ! Les clés de mon chalet sont sur mon bureau. Il y a un excellent Sauternes dans la cave à vin. Dj)

Signature ?

Scinder les fonctions Rien n’empêche que les deux fonctions soient réalisées de façon séparée, subséquemment :

Configuration Les environnements technologiques sont malléables Il est possible de les créer ou de les modifier de façon à rencontrer des besoins précis Commerce électronique Prestation en ligne de services gouvernementaux …

Original Nécessaire à la preuve par écrit devant les tribunaux 2860 C.c.Q : « L'acte juridique constaté dans un écrit ou le contenu d'un écrit doit être prouvé par la production de l'original ou d'une copie qui légalement en tient lieu. […] À l'égard d'un document technologique, la fonction d'original est remplie par un document qui répond aux exigences de l'article 12 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information (chapitre C-1.1) et celle de copie qui en tient lieu, par la copie d'un document certifié qui satisfait aux exigences de l'article 16 de cette loi. »

Pratiques contractuelles pathologiques

Consentement éclairé 1399 C.c.Q : « Le consentement doit être libre et éclairé. […] » Consentement = communication + acceptation Pour qu’il y ait consentement, encore faut-il que l’information relative à l’offre de contracter ait été communiquée adéquatement à l’internaute… Contrat = information

Pratiques pathologiques 1) lisibilité 2) caractère dynamique 3) longueur du contrat 4) nombreux hyperliens 5) contrats pas faciles à trouver 6) multiplicité des contrats 7) terminologies juridiques 8) caractère inoffensif des intitulés 9) clauses abusives 10) clauses saugrenues

Pratique 1 - Lisibilité La lecture électronique est différente de la lecture sur support papier Lecture superficielle, rapide, de repérage Dominic n’est pas d’accord avec moi Il aura probablement raison dans 5 à 10 ans ;)

Pratique 2 - Dynamique “We agree to comply with the terms of our Privacy Policy as set forth on our FAQ website, as it may be amended from time to time.” Une clause est abusive si elle permet : « j) d'autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat » Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs “Parties to a contract have no obligation to check the terms on a periodic basis to learn whether they have been changed by the other side.” Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007)

Pratique 2 - Dynamique Depuis 2009, au Québec : 11.2. LPC : « Est interdite la stipulation prévoyant que le commerçant peut unilatéralement modifier le contrat à moins que cette stipulation ne prévoie également: a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification unilatérale; b) que le commerçant doit, au moins 30 jours avant l'entrée en vigueur de la modification, transmettre au consommateur un avis écrit, rédigé clairement et lisiblement, contenant exclusivement la nouvelle clause ou la clause modifiée ainsi que la version antérieure, la date d'entrée en vigueur de la modification et les droits du consommateur énoncés au paragraphe c; c) que le consommateur pourra refuser cette modification et résoudre ou, s'il s'agit d'un contrat à exécution successive, résilier le contrat sans frais, pénalité ou indemnité de résiliation, en transmettant un avis à cet effet au commerçant au plus tard 30 jours suivant l'entrée en vigueur de la modification, si la modification entraîne l'augmentation de son obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant. […]

Pratique 3 - Longueur « The User Agreement is lengthy, consisting of twenty-five printed pages and eleven sections, each containing a number of subparagraphs enumerating the parties' respective obligations and duties. » Comb v. Paypal Inc. (2002) La pratique des contrats au kilo ! Inflation annuelle Vincent Gautrais, « Le nouveau contrat Facebook est arrivé! »

Pratique 4 - Hyperliens Linéarité v. hypertextualité Fractionnement et dispersion du contenu Ai-je tout lu ? Quand arrêter de chercher ? Perte de repères ; structure ouverte Quelles sont les limites ? Où étais-je rendu, déjà ?

Pratique 5 – Trouver le contrat “Viewing the web site, the court agrees with the defendant that many visitors to the site may not be aware of the license agreement. Notice of the license agreement is provided by small gray text on a gray background. . . . No reported cases have ruled on the enforceability of a browse wrap license. . . . While the court agrees with [the defendant] that the user is not immediately confronted with the notice of the license agreement, this does not dispose of [the plaintiff’s] breach of contract claim. The court hesitates to declare the invalidity and unenforceability of the browse wrap license agreement at this time.” Pollstar v. Gigmania (2000)

Pratique 6 - Multiplicité des contrats Copyright Privacy Cookies Terms and Conditions of Sale Terms of Use Limited Warranty Service Contracts Hardware Technical Support Policy … Etc.

Pratique 7 - Terminologies juridiques THE SERVICES PROVIDED BY US ARE PROVIDED "AS IS." WE MAKE NO WARRANTY OF ANY KIND, EXPRESSED OR IMPLIED, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO ANY WARRANTY OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE OR NON- INFRINGEMENT, OR ANY WARRANTY REGARDING THE RELIABILITY OR SUITABILITY FOR A PARTICULAR PURPOSE OF ITS SERVICES. USER UNDERSTANDS AND ACKNOWLEDGES THAT WE EXERCISE NO CONTROL OVER THE NATURE, CONTENT OR RELIABILITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA PASSING THROUGH OUR NETWORK. NO ORAL OR WRITTEN INFORMATION OR ADVICE GIVEN BY US, ITS DEALERS, AGENTS OR EMPLOYEES SHALL CREATE A WARRANTY AND USER MAY NOT RELY ON ANY SUCH INFORMATION OR ADVICE. WE MAKES NO WARRANTY OF ANY KIND, EITHER EXPRESSED OR IMPLIED, REGARDING THE QUALITY, ACCURACY OR VALIDITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA RESIDING ON OR PASSING THROUGH ANY NETWORK. USE OF ANY INFORMATION AND/OR DATA OBTAINED FROM OR THROUGH SERVICES PROVIDED BY US WILL BE AT USER’S OWN RISK. USER ACKNOWLEDGES THAT WE ARE NOT LIABLE FOR ANY ERRORS OR INTERRUPTION IN THE INSTALLATION PROCESS OR IN PROVIDING THE SERVICES, WHETHER WITHIN OR OUTSIDE THE CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES SHALL THE USER HOLD US OR ANY OF OUR AGENTS, CONTRACTORS OR REPRESENTATIVES RESPONSIBLE FOR ANY FORM OF DAMAGES OR LOSSES (INCLUDING WITHOUT LIMITATION ANY DIRECT, INDIRECT, CONSEQUENTIAL OR INCIDENTAL DAMAGES OR LOSSES) SUFFERED FROM, BUT NOT LIMITED TO ERRORS, DELAYS, LOSS OF INFORMATION, DELAYS IN THE INSTALLATION OR PROVISIONING PROCESS, OR INTERRUPTIONS IN THE SERVICES CAUSED BY THE USER, US OR A THIRD PARTY’S NEGLIGENCE, FAULT, MISCONDUCT OR FAILURE TO PERFORM. USER UNDERSTANDS THAT TELECOMMUNICATION AND/OR NETWORK ACCESS SERVICES MAY BE TEMPORARILY UNAVAILABLE FOR SCHEDULED OR UNSCHEDULED MAINTENANCE AND FOR OTHER REASONS WITHIN AND OUTSIDE OF THE DIRECT CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES DO ANY SUCH ERRORS, DELAYS, INTERRUPTIONS IN SERVICES OR LOSS OF INFORMATION NULLIFY OR MODIFY THESE TERMS AND CONDITIONS. WE RESERVE THE RIGHT TO REFUSE OR TERMINATE SERVICES TO A USER AT ANY TIME WITHOUT CAUSE. THE INTERNET CONTAINS UNEDITED MATERIALS, WHICH MAY BE SEXUALLY EXPLICIT, OR MAY BE OFFENSIVE TO YOU OR OTHERS ACCESSING THE SERVICES. WE HAVE NO CONTROL OVER SUCH MATERIALS AND ACCEPT NO RESPONSIBILITY FOR SUCH MATERIALS.

Pratique 7 - Terminologies juridiques LEGALLY WE’RE REQUIRED TO YELL THIS PART BECAUSE IT’S F*CKING IMPORTANT. THIS IS THE PART WHERE WE TELL YOU THAT WE DO OUR BEST TO NOT HAVE BROKEN SH*T BUT WE CAN’T MAKE ANY PROMISES OR GUARANTEE ANYTHING AT ALL. WE DON’T EVEN PROMISE THAT USING FACEBOOK IS SAFE SO IF YOU GET AXE-MURDERED BECAUSE OF SOME SH*T YOU DID ON FACEBOOK THAT’S NOT ON US WE TRIED TO WARN YOU WE EVEN YELLED IT. WE CAN’T PROMISE THAT ANYTHING ANYONE DOES ON FACEBOOK IS COOL AND SOMETIMES BROS ARE DICKS SO IF A COMPANY SCREWS YOU OR WHATEVER USING FACEBOOK YOU WON’T SUE US OR OUR EMPLOYEES OR ANYONE INVOLVED WITH US AT ALL ESPECIALLY OUR GRANDPARENTS THAT WOULD BE A DICK MOVE. IF YOU LIVE IN CALIFORNIA THEY HAVE THIS SPECIAL LAW WHERE IF YOU GIVE UP YOUR GENERAL RIGHTS TO CLAIMS YOU DON’T HAVE TO GIVE UP YOUR RIGHTS TO CLAIMS THAT YOU COULDN’T HAVE KNOWN ABOUT WELL GUESS WHAT YOU GIVE THOSE UP […] The Entire Facebook Terms of Service in Bro Speak, <http://slacktory.com/2011/08/entire-facebook- terms-of-service-in-bro-speak>

Pratique 8 – Caractère inoffensif des intitulés Contrats de consommation “Contrat” de vie privée Terms of Services conditions of Use conditions of Sale notice legal waiver licence etc. Policy confidentiality FAQ security

Pratique 9 – Clauses abusives 1437 C.c.Q : « La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est nulle ou l'obligation qui en découle, réductible. Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l'adhérent d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre de ce qu'exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle dénature celui-ci. » 8 LPC : « 8.  Le consommateur peut demander la nullité du contrat ou la réduction des obligations qui en découlent lorsque la disproportion entre les prestations respectives des parties est tellement considérable qu'elle équivaut à de l'exploitation du consommateur, ou que l'obligation du consommateur est excessive, abusive ou exorbitante. »

Pratique 9 – Clauses abusives Jurisprudence: 4 familles de clauses visées Clauses affectant les obligations et les droits des parties Clauses portant sur les conséquences d’un défaut de l’une des parties Clauses garantissant un contrôle unilatéral ou plus avantageux au stipulant quant à l’exécution ou à la fin du contrat Clauses défavorisant l’adhérent dans l’exercice de ses recours Benoît MOORE, « Les clauses abusives: Dix ans après », (2003) 63 Revue du Barreau 59-101

Pratique 10 – Clauses saugrenues DELL (INCLUDING DELL’S PARENTS, AFFILIATES, OFFICERS, DIRECTORS, EMPLOYEES OR AGENTS) DOES NOT ACCEPT LIABILITY BEYOND THE REMEDIES SET FORTH HEREIN, INCLUDING ANY LIABILITY FOR PRODUCTS NOT BEING AVAILABLE FOR USE, LOST OR CORRUPTED DATA OR SOFTWARE, PRODUCTS SOLD THROUGH DELL’S SOFTWARE AND PERIPHERALS DIVISION, OR THE PROVISION OF SERVICES OR SUPPORT. DELL WILL NOT HAVE ANY LIABILITY FOR ANY DAMAGES ARISING FROM THE USE OF THE PRODUCTS IN ANY HIGH RISK ACTIVITY, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE OPERATION OF NUCLEAR FACILITIES, AIRCRAFT NAVIGATION OR COMMUNICATION SYSTEMS, AIR TRAFFIC CONTROL, MEDICAL SYSTEMS, LIFE SUPPORT OR WEAPONS SYSTEMS. DELL WILL NOT BE LIABLE FOR LOST PROFITS, LOSS OF BUSINESS, OR OTHER INCIDENTAL, INDIRECT, CONSEQUENTIAL, SPECIAL OR PUNITIVE DAMAGES, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES, OR FOR ANY CLAIM BY ANY THIRD PARTY EXCEPT AS EXPRESSLY PROVIDED HEREIN.

Pratique 10 – Clauses saugrenues « Do not use the ING DIRECT Web Site to communicate to others, to post on the ING DIRECT Web Site, or otherwise transmit to the ING DIRECT Web Site, any materials, information, or communication that either causes any harm to any person or that is illegal or otherwise unlawful, including without limitation any hateful, harassing, pornographic, obscene, profane, defamatory, libellous, threatening materials which constitutes or may encourage conduct that would be considered, a criminal offence, give rise to civil liability, promote the excessive, irresponsible or underage consumption of alcohol, or otherwise violate any law or regulation.  »

Pratique 10 – Clauses saugrenues « The limited warranty set forth below is given by Canon U.S.A., Inc. (Canon U.S.A.) in the United States or Canon Canada Inc., (Canon Canada) in Canada with respect to the Canon-brand PowerShot Digital Camera purchased with this limited warranty, when purchased and used in the United States or Canada. »

Pratique 10 – Clauses saugrenues 11. Governing Law This Agreement is governed by the law of Sharp’s Audio Visual. WTF ??? (Where to File ?)

Meilleures pratiques en vue d’obtenir un contrat électronique validement formé … et opposable ! Présentation du contrat Lisibilité, compréhensibilité De tous les documents formant le contrat Éviter les clauses abusives… Procédure de modification du contrat Procédure d’acceptation Conséquence de la non-acceptation de l’utilisateur

Discussion et Questions