Cours 8 Le contrat

Rappel du cours 7: La responsabilité civile extracontractuelle Faute: L’auteur du dommage doit prendre toutes les mesures de précautions qui peuvent être prises à bon compte Dommage = barème qui sert à établir le niveau de précaution Le lien de causalité

L’économie générale du droit des contrats Conférence du professeur Natalino Irti de l’Università La Sapienza di Roma Le contrat ne peut-il être valable qu’en étant basé un dialogue menant à un accord ? Les contrats conclus dans les supermarchés sont-ils déshumanisants parce que conclus sans dialogue ? Les supermarchés et l’internet nous privent-t-ils de notre humanité ?

L’économie générale du droit des contrats – suite Le but du contrat: Procurer aux deux parties un gain de Pareto, c.-à-d. un résultat gagnant-gagnant Comment atteindre ce but?: Compte tenu du caractère essentiellement subjectif des valeurs, ce but serait en principe le mieux assuré en laissant les acteurs libres de conclure les contrats qu’ils souhaitent = principe de l’autonomie de la volonté Autonomie de la volonté: Quatre doctrines qui en découlent - Liberté contractuelle: Chacun est libre de contracter ou non - Consensualisme: Échange des consentements (réduit CT). Ex. Le droit romain - Force obligatoire du contrat: Obligation de respecter le contrat (réduit CT) - Effets relatifs du contrat: Le contrat oblige que les parties contractantes (externalités)

Les limites de cette conception L’expérience séculaire des juristes montre que ce schéma peut cependant déraper Les dérapages peuvent être regroupés sous quelques grandes rubriques : Les externalités à l’égard des tiers L’opportunisme Les limites de la rationalité

Les problèmes d’interaction en matière contractuelle – les externalités Les externalités: Lorsque le contrat cause un préjudice à des tiers, alors nous sommes plus assurés que celui-ci augmente le bien-être de la société. Ex. Les cartels ou le contrat de mère porteuse

Les problèmes d’interaction en matière contractuelle – L’opportunisme L’information asymétrique: C’est lorsqu’une partie détient de l’information que l’autre partie n’a pas - Problème d’interaction : L’asymétrie de l’information pose problème seulement lorsque la partie mieux informée réussit à s’en servir pour modifier significativement et en sa faveur la répartition des gains conjoints que les parties ont envisagée au moment de la conclusion du contrat. Ce comportement entraîne une redistribution forcée au détriment de la partie moins informée = opportunisme

Les problèmes d’interaction en matière contractuelle - L’opportunisme – suite L’asymétrie de pouvoir: C’est lorsqu’une partie se retrouve en position de force (en situation monopolistique) par rapport à son cocontractant - Monopole temporel: Le monopole temporel résulte de ce que, les prestations prévues au contrat n’ayant pas lieu au même moment, le premier à exécuter sa prestation est, dans une certaine mesure, à la merci de l’autre, qui doit encore s’exécuter - Monopole situationnel: L’une des parties doit nécessairement faire affaire avec l’autre, qui, pour sa part, a un pouvoir discrétionnaire à l’égard de la première et, dans le cas usuel, n’est pas dans la dépendance réciproque. Ex. Alcan qui contracte avec un sous-traitant Problème d’interaction : Un problème se pose seulement lorsque la partie qui détient le pouvoir s’en sert pour modifier significativement et en sa faveur la répartition des gains conjoints que les parties pouvaient normalement envisager au moment de la conclusion du contrat = opportunisme

Les problèmes d’interaction en matière contractuelle – Opportunisme - Monopole temporel Jeu d’agence sans droit des contrats – contrat décalé dans le temps Joueur 2 Joueur 1 Jeu d’agence avec le droit des contrats – contrat décalé dans le temps Coopérer Appropriation Investir 5 / 5 -10 / 10 Ne pas investir 0 / 0 0 / 0 Exécuter inexécution Investir 5 / 5 5 / 5 Ne pas investir 0 / 0 0 / 0

Les problèmes d’interaction en matière contractuelle – La rationalité limitée La rationalité selon la conception classique: - L’acteur rationnel: Il ne conclut un contrat que s’il lui promet un avantage - Les probabilités: Les acteurs ont une perception juste des probabilités impliquées et qu’ils forment leurs expectatives d’une manière objectivement exacte La rationalité limitée: - Mauvaise décision: Dans un nombre limité de situations, la rationalité limitée est la cause d’une mauvaise décision. Ex. Les acteurs ont généralement une perception trop optimiste du risque qu’un accident de parcours leur arrive personnellement Problème d’interaction : Si l’une ou l’autre hypothèse n’est pas satisfaite, l’acteur déciderait sur la foi d’informations inexactes et le contrat qu’il souscrit ne conférerait pas alors nécessairement un gain de Pareto

La prévention des accidents de parcours Le calcul de prévention = logique de la responsabilité civile: Il est intéressant de prévenir les accidents de parcours qui peuvent l’être à bon compte, c'est-à-dire tous ceux pour lesquels le coût de prévention est inférieur à celui de l’accident – de parcours – ainsi prévenu Qui peut prévenir l’accident au meilleur compte? Les parties ou le législateur?

Les parties contractantes L’acteur rationnel prend toutes les précautions justifiées Le calcul de l’autoprotection: Une précaution (ou autre mesure de protection) est justifiée si son coût est inférieur à la perte qu’elle permet d’éviter ou le gain additionnel qu’elle permet de réaliser Risque résiduel: Il peut rester des risques dont l’incidence de la perte (probabilité multipliée par l’ampleur de la perte si elle se réalise) est inférieure à toute précaution envisageable par l’acteur - Ces risques ne peuvent être prévenus utilement; il faut donc en absorber le coût

Le degré de précision du contrat Analyse marginale: Il faut mettre en relation les coûts et les avantages liés à une plus grande précision - Avantage marginal: La réduction du coût des imprévus en détaillant davantage - Coût marginal: - Coût de formulation: Il faut d’abord obtenir l’information et formuler les clauses qui en tiennent compte ; ceci peut obliger les parties à faire appel à du talent spécialisé et chèrement payé. Ex. Mon premier contrat d’achat d’un centre de massage - Coût d’inadaptation: Les clauses pourraient par la suite s’avérer moins bien adaptées aux circonstances imprévues que les parties ne l’avaient espéré. Ex. Alcoa et Essex Les « petits » contrats: Tous les contrats sont nécessairement incomplets, mais ils le sont à des degrés variables. Les contrats de petite envergure ne justifient pas un grand effort de la part des parties pour préciser leur contenu Ex. Contrat de peinture vs acquisition d’une entreprise

L’intervention correctrice de l’État : le test de Wittman Wittman: En acteurs rationnels, les parties vont naturellement chercher à réduire les coûts de transaction - Le rôle du droit: Aider à réduire les coûts de transaction lorsqu’il y a un avantage comparatif par rapport aux seules initiatives des parties Effet des coûts de transaction: À mesure que les coûts de transaction augmentent, à la marge les contrats deviennent non viables. Évidemment, on pèse coûts de transaction contre coût d’opportunité Quels sont les coûts de l’intervention publique ?

Les coûts de l’intervention publique Le coût du processus politique, y compris le risque de capture par des groupes d’intérêt Le coût d’une règle inadaptée Le coût d’opportunité des contrats que la législation interdit désormais Le coût pour les justiciables de faire respecter leurs droits par le système public (par contraste avec les sanctions informelles entre acteurs privés)

Les règles impératives vs supplétives Les règles impératives: Elles permettent de contrer l’opportunisme, mais au prix d’un espace moins large de négociation pour toutes les personnes - Elles se justifieraient si la somme des coûts d’autoprotection (recherche) et de risques non évités pour les contractants est réduite de manière plus importante que le coût de formulation de la règle ajoutée au coût d’opportunité des ententes désormais interdites, plus le coût, pour tous les contractants, du risque d’une règle qui s’avère par la suite inadaptée Les règles supplétives: Elles peuvent aider à réduire les coûts de transaction - Elles se justifient si la réduction de la somme des coûts d’autoprotection (recherche) et de risques non évités pour les contractants est plus importante que le coût de formulation de la règle plus le coût, pour tous les contractants qui se fient à la règle sans la vérifier ou l’écarter, du risque d’une règle qui s’avère par la suite inadaptée

L’incomplétude du contrat Si un évènement survient, que les parties n’ont pas prévu de solution au préalable et qu’ils ne réussissent pas à s’entendre, alors sur quelles bases le juge devrait-il décider le litige? Les économistes ont développé le concept du contrat parfait pour répondre à cette question Le contrat parfait: Le contrat dans lequel, par hypothèse, les parties, parfaitement informées et agissant rationnellement, prévoient une solution pour toute éventualité pouvant se produire en cours d’exécution Politique législative = le contrat hypothétique: Le juge serait bien avisé, dans la mesure où il le peut, de s’inspirer d’une telle entente hypothétique pour interpréter le contrat, car il arriverait ainsi à la solution qui minimiserait le coût global des accidents de parcours dans le contrat

L’incomplétude du contrat – suite La thèse formaliste de Robert E. Scott: Il faut respecter choix du mode de gouvernance de la relation contractuelle = interprétation littérale du contrat - Les moyens juridiques - Les mécanismes relationnels: La réputation; la continuation de la relation dans l’avenir; les sanctions du marché

L’opportunisme Opportunisme: Une partie à un rapport bilatéral ou multilatéral agit de manière opportuniste lorsqu'elle s'affaire à modifier, par la ruse ou par la force, à son avantage et au détriment des autres, la répartition des gains conjoints résultant de ce rapport, que chaque partie pouvait normalement envisager au moment de la création du rapport - L’opportuniste obtient « plus que sa part »; l’autre « se fait avoir » - Mackaay et al. 2003: Trois conditions -- Asymétrie: Il existe une asymétrie (de pouvoir ou information) entre les parties -- Avantage indu: La partie avantagée tire profit de l’asymétrie au détriment de l’autre partie -- Seuil de gravité: La gravité de l’exploitation dépasse un certain seuil Opportunisme ex ante: dol Opportunisme ex post: inexécution fautive

L’implication de l’opportunisme Perte d’un contractant: Ouvre la possibilité qu’un contrat cause une perte à au moins l’une des parties (Plus un contrat efficient au sens de Pareto) Modification équilibre du contrat: L’opportunisme tend à modifier la répartition des gains conjoints résultant du contrat Autoprotection: Devant la perspective de « perdre à l’échange », de « tomber dans la trappe », chacun peut envisager des précautions pour damer le pion à l’opportunisme de l’autre - Ex. Prendre des renseignements sur le partenaire, sur les conditions et l’objet du contrat; sur les recours en cas d’inexécution; préciser davantage le contrat; à la limite, ne pas contracter avec tel partenaire du tout - Coût de l’autoprotection: Les précautions sont coûteuses, en temps ou ennuis personnels, en argent, etc.

La bonne foi Problème: Le risque de « tomber dans la trappe » augmente les coûts de transaction et réduit les contrats effectivement conclus Opportunisme = mauvaise foi: La personne qui s’abstient d’agir de manière opportuniste (et donne des signaux à cet effet) dans des circonstances qui s’y prêteraient est dite de bonne foi Voir Ejan Mackaay, L’analyse économique du droit comme outil de doctrine juridique: La bonne foi et la justice contractuelle, http://www.cirano.qc.ca/pdf/publication/2011s-73.pdf Combattre l’opportunisme par l’obligation de bonne foi: La bonne foi est employée dans le droit comme une notion ouverte, permettant de sanctionner l’opportunisme Quel est le problème avec la bonne foi?

La bonne foi – suite Risque d’une notion trop large = - Arbitraire du juge - La prévisibilité du droit: Ex. Coase Institutionnalisation de la bonne foi: La notion ouverte de bonne foi cède la place aux concepts particularisés comme les vices cachés, obligation de loyauté dans plusieurs contrats nommés, obligation de confidentialité; obligation de coopérer, etc. Gain au niveau de la prévisibilité: Ces concepts ont acquis leurs propres critères d’application dont l’usage est plus prévisible Notion résiduelle: La bonne foi reste disponible pour les cas inédits d’opportunisme

La confiance Chacun cherche à éviter les mauvaises surprises, mais les précautions pour les prévenir sont coûteuses Baisse du risque de mauvaises surprises: La personne confiante dispose d’informations lui permettant d’évaluer à la baisse la probabilité d’un événement dommageable ou la perte qu’il risque de lui causer, le cas échéant Ajustement du niveau d’autoprotection: Il peut dès lors rationnellement abaisser également le niveau des précautions qu’il est optimal de prendre, par comparaison avec une situation où l’on fait face à un inconnu Augmentation des gains réciproques: Lorsque les agents économiques se font mutuellement confiance, plus de contrats seront conclus et plus de gains réciproques en résulteront qu’entre parfaits inconnus – augmentation du bien-être collectif La confiance est donc de nature à abaisser les coûts de transaction

L’information: source de la confiance Degré de confiance: Le degré d’information influence le niveau de confiance Cette information peut lui parvenir de différentes sources et, souvent, dans des déguisements subtils, qu’il vaut la peine de clarifier Sources : sa propre recherche; le cocontractant; les tiers, l’État

L’information acquise par votre propre recherche Inspection (pour les biens qui s’y prêtent) Interactions répétées avec le partenaire. Ex. Mes voitures Honda « Screening » - notamment sur le marché du travail : - Rémunération faible le temps qu’on s’informe sur vous - Si le résultat est positif, récupération rétrospective de la rémunération manquée - Voyez-vous des analogies avec les stages et l’emploi au sein des cabinets d’avocats Problèmes : connaissances limitées; enjeux limités plafonnant l’effort rentable

L’information fournie par le cocontractant « Signalling »: Des indices facilement perceptibles pour les clients, qui signalent un certain niveau de qualité et qui ne peuvent que difficilement être imités par des producteurs de biens ou services de qualité moindre. - Dans le marché du travail, l’obtention d’un diplôme - Garanties: Ex. Mitsubishi = 10 ans sur le moteur - Faculté de dédit - Marque de commerce (visant à rendre visibles des traits qui ne le sont pas): Ex. Honda - Réputation: Ex. Toyota = les rappels massifs Publicité Problèmes : conflit d’intérêts potentiel; crédibilité

Information fournie par des tiers Le marché de l’information: Les tiers peuvent directement évaluer différents fournisseurs Certification ou accréditation - Par des acteurs privés : Guide Michelin, Moody’s, Amazon (pour les petits vendeurs indépendants affichant sur ses sites), Maclean’s : classement des universités; guides de consommateurs; ProtégezVous - Par des acteurs publics ou semi-publics: Ex. Le Barreau attestant d’une compétence minimale Achat sur Internet: Les clients évaluant collectivement et anonymement les fournisseurs ou des produits sur l’internet Problèmes : comment payer (information – bien collectif); crédibilité

L’obligation de renseignement Gain de Pareto: Les contrats basés sur une information complète ont les meilleures chances de constituer des gains de Pareto  Problème d’interaction : L’une des parties en négociation détient des informations dont l’autre aurait besoin afin d’être suffisamment renseignée pour conclure le contrat sans faire d’erreur, mais cette partie refuse ou néglige de divulguer cette information Quand faut-il forcer une partie à divulguer de l’information? Banque de Montréal c. Bail Ltée, [1992] 2 R.C.S. 554 : Les quatre conditions d’application de l'obligation de renseignement contractuelle sont: 1) La connaissance, réelle ou présumée, de l'information par la partie débitrice de l'obligation de renseignement; 2) La nature déterminante de l'information en question; 3) L'impossibilité du créancier de l'obligation de se renseigner lui-même; 4) La confiance légitime du créancier envers le débiteur

L’obligation de renseignement – suite Dans une relation de confiance: - Moins d’investissement dans la recherche d’informations - Le droit met de la pression sur celui qui détient l’information afin qu’il la divulgue à l’autre partie dans la mesure où cette information est importante et déterminante pour le cocontractant - Obligation de conseil: Dans certains cas où la confiance est au centre de la relation . Ex. Contrat de franchise En l’absence d’un niveau particulier de confiance: - Chacun doit s’informer lui-même = plus d’investissement dans la recherche d’informations - Obligation de renseignement: Une partie doit divulguer l’information qui est en sa possession si cette information est importante et qu’il est impossible ou trop coûteux pour l’autre partie de s’informer

L’attribution des risques L’attribution des risques: Le droit propose aux parties à défaut de convention contraire des règles qui concernent l’attribution des risques Risque: L’événement dommageable dont la survenance est incertaine quant à sa réalisation ou à la date de sa réalisation Cheapest cost avoider: Faire supporter la responsabilité à celui qui est mieux placé pour prévenir la survenance du risque ou celui qui est mieux placé pour s’assurer contre la perte - Ex. art. 1452, al. 2 CCQ: Dans la vente, cet article prévoit que les risques sont transférés à l’acheteur au moment de la délivrance. C’est que la personne en possession de l’objet est mieux placée que son cocontractant pour contrôler les risques de perte

Offre et acceptation Problèmes d’interaction (2 types) 1. Rencontre de consentement: Une exigence de concordance trop rigoureuse prêterait flanc à l’opportunisme du contractant qui veut se défaire du contrat conclu, prétextant l’absence d’accord sur un détail - Solution juridique: Art. 1393 C.c.Q.: La concordance de l’offre et de l’acceptation sur les traits essentiels du contrat projeté suffit pour former le contrat

Offre et acceptation – suite 2. Contrat prématuré: Une spécification trop incomplète ouvrirait la porte à l’opportunisme de la partie qui voudrait tourner les lacunes à son avantage au détriment du cocontractant, qui pourrait se croire en pourparlers seulement, sans avoir arrêté l’intention d’être lié - Solution juridique: - L’offre: N’est une offre que la communication d’une personne indiquant qu’elle est prête à être liée du seul fait de l’acceptation par le destinataire de l’offre et fournissant avec précision les éléments essentiels du contrat envisagé - L’acceptation: Elle doit signaler l’intention du destinataire d’être également lié et elle doit reprendre sans changement les éléments de l’offre

L’erreur et le dol L’erreur: - 2 risques: 1) Celui de donner l’appui étatique à une opération qui ne constitue pas un gain de Pareto; 2) en admettant trop généreusement la remise en question, pour cause d’erreur, du contrat conclu, on mine la sécurité juridique - Solution juridique: Le droit départage ces risques par la règle que seule l’erreur sur l’essentiel du contrat peut être cause de nullité (exemple de solution à la marge). - L’erreur inexcusable ne vicie pas le consentement = erreur qui peut être prévenue à bon compte - Incitations: Incite les parties à mieux communiquer à l’avenir Le dol: - Le dol est l’exemple type du comportement opportuniste - Définition: Il s’agit du comportement par lequel un contractant manipule en sa faveur l’information sur laquelle l’autre base son consentement. Ex. Le vendeur d’automobiles d’occasion qui trafique l’odomètre d’une voiture à vendre pour suggérer qu’elle a moins roulé qu’en réalité - Solution juridique: La nullité du contrat, même si l’erreur est inexcusable

La crainte Cas typique: Il s’agit d’une menace faite à un contractant de causer préjudice sérieux à lui-même ou à ses biens s’il ne contracte pas Problème d’interaction: En admettant trop largement la mise en cause de l’accord à ce titre, on risque de décourager toute forme de pression et ainsi d’empêcher la formation de contrats qui confèrent bel et bien des gains de Pareto Solutions: La seule crainte révérencielle ne suffit pas. Ex. Je contracte, car autrement mon père sera en colère contre moi Article 1404 C.c.Q.: Le cas où une personne contracte avec une autre qui est en état de nécessité. Le contrat doit être valide ou non?

La garantie de qualité (articles 1726-1731 C.c.Q) Signalling: La garantie conventionnelle = sert de signal pour indiquer la qualité supérieure = sortir du marché des citrons Les vices cachés: Leur présence signifie que le contrat ne confère pas de gain de Pareto = résolution de la vente - Vendeur = Connaissance du vice = possibilité d’obtenir des dommages-intérêts - Le vice apparent: - L’acheteur est le cheapest cost avoider: L’acheteur module le prix qu’il accepte de payer selon les caractéristiques qu’il observe et l’usage qu’il compte en faire - Qu’est-ce qu’un vice apparent? Précautions: L’acheteur doit prendre les précautions qui peuvent être prises à bon compte. Objet de valeur = normalement plus de précautions. Ex. Immeuble = expert

La garantie de qualité (articles 1726-1731 C.c.Q) – suite Le vendeur professionnel: Présomption irréfragable de connaissance du vice (art. 1729 et 1730 C.c.Q.) - Incitation à la prévention: Prévenir les accidents qui peuvent l’être à bon compte, c.-à-d. que le coût de prévention < à la réduction du coût des accidents - Assumer les pertes: Si le coût de prévention > à la réduction du coût des accidents = il vaut mieux pour le vendeur d’assumer les coûts = assurance implicite = le prix inclut le coût de cette assurance = exclusion de certains consommateurs qui ne peuvent plus se payer le bien - Incitation à l’innovation

Le contrat d’adhésion Contrat d’adhésion: Il s’agit du contrat dont les stipulations essentielles sont imposées ou prérédigées par l’une des parties et proposées à l’autre pour acceptation, sans qu’elles puissent être librement discutées L’avantage du contrat d’adhésion: - La négociation individuelle du contrat entraîne des coûts de transaction. Exemple de la négociation individuelle dans certains pays méditerranéens - Les deux contractants peuvent améliorer leur sort en standardisant le prix des objets à vendre, à passer moins de temps par contrat et à conclure davantage de contrats par journée - Le contrat d’adhésion table sur des rendements d’échelle dans la conclusion et la mise en forme des contrats

Le contrat d’adhésion – suite Problème d’interaction: Celui qui rédige le contrat d’adhésion peut inclure des clauses hautement désavantageuses pour l’adhérent - Solution juridique: Nullité d’une telle clause (art. 1434-1437 C.c.Q.)

Le contrat relationnel Ian Macneil: - Le contrat discret: Un échange qui implique un minimum de relation. Ex. Achat d’essence dans une station-service dans la région de Boston - Le contrat relationnel: Il s’agit d’un rapport personnel entre les parties. Le contrat relationnel serait tourné vers la coopération plutôt que vers les intérêts égoïstes des contractants (dilemme du prisonnier joué indéfiniment). Ce contrat est souvent appelé à durer dans le temps. Ex. La franchise; le contrat de travail L’intensité du rapport relationnel: L’intensité du rapport varie entre les deux extrêmes, du contrat discret au contrat hautement relationnel dans lequel les parties ne spécifient pas leurs obligations (contrat-cadre) Les normes: Plus le contrat est relationnel, plus il y a des normes (obligations) qui s’ensuivent. Il ne faut pas seulement s’en tenir à la lettre du contrat. Ian Macneil a élaboré 10 normes présentent à des degrés variables selon l’intensité de la relation. Ex. Les normes de flexibilité ou de solidarité.

Le contrat relationnel – suite Problème d’interaction : Le risque dans un contrat relationnel est que l’une des parties agisse de manière opportunisme, ce qui a pour effet de briser la relation - Le risque d’opportunisme: La partie qui agit de cette façon va comparer les bénéfices de la tricherie vs les bénéfices de la continuation de la relation. Si les bénéfices de la tricherie excèdent les bénéfices escomptés de la continuation, alors la partie en cause risque de se comporter de manière opportuniste

Le problème de l’imprévision Débat

Au prochain cours: L’économie du risque, le cautionnement et l’hypothèque Le concept de risque et l’assurance Le cautionnement: La raison d’être et une analyse institutionnelle L’hypothèque