Cours 11 Le droit des sociétés

Retour sur le cours 10: La propriété La propriété = solution la plus naturelle à la rareté émergente Usus, fructus et abusus Modes pour étendre la propriété à de nouveaux objets

La propriété commune Définition: Des biens appartenant à une collectivité - Ex. Des zones de pêche, des pâtures en haute montagne, des systèmes d’irrigation, les eaux navigables partagées, etc. Problème d’interaction: Tragédie de la vaine pâture Solutions: Des règles visant à préserver le bien en commun, tout en fournissant à tous les l’accès le plus large compatible avec cet objectif 3

La propriété publique Les biens gérés par l’État - Des biens pour lesquels personne n’aurait d’intérêt à payer individuellement: La défense nationale, l’ordre public ainsi que la justice - Res publicae: Les ressources qui, bien que se prêtant à l’appropriation privée, doivent demeurer en accessibilité générale pour le bien de la communauté. Ex. Les chemins, les routes, les rues, les fleuves, les rivières -- Si la ressource est gérée par le privé, alors il y a un risque que le propriétaire demande une rente indue pour utiliser le bien, ce qui aurait pour effet de freiner le commerce (Ex. PPP dans le nord de Toronto pour la gestion d’une route qui permet d’éviter le trafic) -- L’effet de réseau 4

Les ressources en accès libre Res communes - Certaines choses ne se prêtent pas, avec les techniques que nous connaissons actuellement, à l’appropriation (et donc à la propriété privée) -- Ex. L’air ambiant et les océans - Les usages concurrents: Les individus utilisent ces biens en accès libre de différentes façons -- Ex. Les océans: Navigation, baignade, déversement de produits toxiques - Problème d’interaction : Lorsque les usages concurrents deviennent rares, un risque de conflit entre les différents usagers est bien réel + tragédie de la vaine pâture - Solution: L’État réglemente les usages concurrents -- Ex. Pollution de l’air = limite des émissions polluantes 5

Le problème d’agence Définition: - Relation principal-agent (le contrat de mandat est un exemple) - Le principal se fie à l’agent pour atteindre ses objectifs - Les intérêts sont en partie divergents - Risque d’opportunisme Problème d’agence dans une SPA: actionnaires majoritaires vs actionnaires minoritaires; actionnaires vs dirigeants; dirigeants vs employés et autres parties prenantes

Les coûts d’agence Trois types coûts d’agence 1. Les coûts de surveillance: Ex. Conscients des risques d’abus, les actionnaires peuvent mettre en place des systèmes de contrôle pour mesurer la qualité de la prestation des dirigeants et détecter les prélèvements de ces derniers contraires à l’intérêt de la société 2. Les coûts de fidélisation: Activités entreprises par les dirigeants afin de démontrer aux actionnaires qu’ils n’adopteront pas des comportements opportunistes (signalling). Ex. Les dirigeants peuvent accepter d’assujettir leur rémunération à la performance de la compagnie 3. Les pertes résiduelles: Elle est subie par les actionnaires en raison de l’impossibilité de contrôler parfaitement l’opportunisme des dirigeants et des actionnaires dominants

La gouvernance: définition et buts Définition: Les mécanismes de fonctionnement, de contrôle et de responsabilisation qui régissent la prise de décisions dans les sociétés Contrer le problème d’agence: Les mécanismes de gouvernance ont pour objectif d’inciter les décideurs à agir dans l’intérêt de la SPA et des parties prenantes plutôt que dans leur propre intérêt Le résultat désiré = Favoriser la maximisation de la valeur des sociétés

L’opportunisme des dirigeant dans les sociétés à actionnariat dispersé Séparation des fonctions: Les actionnaires jouent seulement un rôle d’investisseur; les dirigeants s’occupent de la gestion de la société Conséquence de la diversification des investissements: Les actionnaires ont peu d’intérêt à surveiller les dirigeants, le coût de la surveillance dépasse les bénéfices escomptés Problème d’interaction: Le risque d’agence découle de la divergence d’intérêts entre actionnaires et dirigeants, de même que des difficultés pour les actionnaires de surveiller les dirigeants Ex. le dirigeant peut maximiser les avantages pécuniaires (rémunération excessive) ou en nature (voiture de luxe, voyages, siège social luxueux…) qu’il obtient grâce à l’entreprise. Il est le principal bénéficiaire de ces avantages qui ne génèrent aucun revenu pour la société

L’opportunisme des actionnaires dominants dans les sociétés à actionnariat concentré Problème d’interaction : La concentration de l’actionnariat donne à l’actionnaire dominant le pouvoir de privilégier ses propres intérêts au détriment de ceux de la société et de l’ensemble des actionnaires Ex. La réalisation d’une vente de certains actifs d’une société contrôlée par un actionnaire dominant à une autre société contrôlée par ce dernier, pour une contrepartie ne reflétant pas la juste valeur de ces actifs, dans le but d’avantager la seconde société

L’opportunisme de la société vis-à-vis les autres parties prenantes La maximisation du profit des actionnaires: Étant donné qu’ils sont les bénéficiaires résiduels, alors c’est leur intérêt qu’il faut privilégier, au détriment des employés, des créanciers et des autres parties avec qui elle contracte. Ex. Une société peut utiliser l’excédent d’actif d’un régime de retraite destiné aux employés pour améliorer le bilan financier dans l’intérêt des actionnaires La stakeholder theory: Elle prend acte du fait que l’organisation est bien plus un construit social qu’un instrument voué uniquement à la bonne gestion des fonds qu’on lui a alloués

Débat sur la notion d’intérêt de la société Les administrateurs et dirigeants ont l’obligation d’agir de bonne foi dans l’intérêt de la société par actions. L’intérêt de la société par actions est cependant une notion complexe à saisir Deux approches s’opposent. 1. Shareholders theory: Agir dans l’intérêt de la société par actions exige que les administrateurs maximisent le rendement sur le capital investi par les actionnaires 2. Stakeholders theory: L’intérêt de la société s’apprécie dans une perspective plus libérale afin de tenir compte de l’intérêt des différentes parties prenantes (les actionnaires, les créanciers et les employés)

Le conseil d’administration Problème d’agence: L’une des fonctions du conseil d’administration est de surveiller les dirigeants de manière à endiguer leur opportunisme - Solutions: Aligner les intérêts des dirigeants avec ceux de la compagnie. Deux moyens pour atteindre ce but: -- Congédiement: Le conseil d’administration a le pouvoir de congédier un dirigeant -- Rémunération incitative: Ex. Prime ou options d’achat Problème de la rationalité limitée des dirigeants: Le concept de rationalité limitée réfère aux limites cognitives qui viennent biaiser le processus décisionnel des individus dans leur recherche de la meilleure solution - Le conseil d’administration peut aider les dirigeants à prendre des décisions pour pallier le problème de la rationalité limitée: La prise de décision collective permet de pallier ces problèmes en favorisant la rencontre d’apports d’individus qui ont des connaissances, des expériences, des compétences et des intérêts variés

La participation des actionnaires au processus décisionnel Le droit de vote pour élire les administrateurs = incitation pour les administrateurs de bien s’acquitter de leur travail, sinon ils risquent d’être destitués = une réponse au conflit d’agence Pour certaines décisions importantes, la LCSA donne le droit de vote aux actionnaires, ce qui est une autre réponse au conflit d’agence

L’action collective des actionnaires Bien collectif: Les interventions des actionnaires pour contrer l’opportunisme des dirigeants ou des actionnaires dominants ont une dimension de bien collectif - Les bénéfices: Les bénéfices qui découlent de ces interventions profitent à tous les actionnaires, au prorata de leur investissement - Pas d’exclusion possible: Aucun actionnaire ne peut être exclu de ce partage, même s’il n’a pas contribué à l’intervention réalisée Resquilleur: En tant que resquilleurs, les actionnaires reçoivent une partie des bénéfices de cette intervention, sans en supporter les coûts. Ils maximisent ainsi les bénéfices qui en découlent

L’action collective des actionnaires – suite La gravité du problème d’action collective varie en fonction de la structure de l’actionnariat: - Actionnariat dispersé: Il semble rationnel pour les actionnaires de ne pas participer à la réalisation d’interventions et d’attendre que celles-ci soient effectuées par un autre actionnaire - Actionnariat concentré: Les actionnaires dominants détiennent un intérêt économique pour intervenir auprès de la direction des sociétés afin de défendre leurs intérêts Analyse coûts et bénéfices: L’actionnaire fera une intervention que dans la mesure où c’est rentable de le faire La loi facilite la participation des actionnaires à l’assemblé des actionnaires et au droit de vote: Ex. art. 135 L.C.S.A. impose des obligations de divulgation aux sociétés relativement aux sujets traités à l’assemblée

Les mécanismes externes de gouvernances Le marché des biens et services: Lorsqu’ils poursuivent des stratégies opportunistes, les dirigeants et les actionnaires dominants compromettent la compétitivité de leur société en influant négativement sur le prix ou la qualité du bien ou du service. Ex. Leurs stratégies peuvent mener à la production de biens défectueux, ce qui se traduira par des pertes si les consommateurs choisissent de se procurer les biens auprès de concurrents Le marché du travail: - Concurrence externe: Si un dirigeant n’a pas une bonne réputation, alors cela sera difficile de retrouver du travail - Concurrence interne: Les aspirants dirigeants ont intérêt à dénoncer les comportements opportunistes des dirigeants en places

Les mécanismes externes de gouvernances – suite Le marché financier: - Financement: Plus les coûts d’agence d’une société sont élevés, plus le prix de ses titres est bas = difficulté à obtenir du financement - Prise de contrôle: . Lorsque le prix des titres est peu élevé en raison de l’opportunisme des dirigeants, des tiers sont disposés à prendre le contrôle des sociétés par la voie d’une offre publique d’achat = risque pour les dirigeants de se faire remplacer par des dirigeants plus diligents

Les devoirs des administrateurs et dirigeants Devoir de prudence, de diligence, de loyauté et de bonne foi = vise à inciter les administrateurs et les actionnaires à ne pas agir de façon opportuniste Recours en dommages s’il y a violation de ces devoirs

Le devoir de prudence et diligence des administrateurs et dirigeants au regard de la règle de l’appréciation commerciale Règle = la non-ingérence des tribunaux dans les affaires du CA: Une intervention dans les cas les plus grossiers - Les administrateurs doivent prendre des décisions raisonnables, pas nécessairement les meilleures décisions. Les administrateurs peuvent engager leur responsabilité s’ils agissent de façon opportuniste La raison d’être de la règle du jugement d’affaires - Les mauvaises décisions d’affaires: Elles sont à la charge des actionnaires, ils sont mieux placés pour assumer le risque de perte en raison de leur portefeuille diversifié (règle du contrat hypothétique et du cheapest cost avoider) - La règle inverse: 1) Une gestion trop prudente des administrateurs = ils ne prendraient plus aucun risque = pas de projets risqués ; 2) les coûts pour devenir administrateur augmenteraient = moins d’administrateurs compétents

Le devoir de loyauté Débat

Les recours des actionnaires Loi canadienne sur les sociétés par actions: - Art. 239: Action oblique: Cette action permet aux actionnaires d’intenter un recours au nom et pour le compte de la société pour obtenir l’indemnisation du préjudice subi par celle-ci. Ex. Elle peut être employée lorsque les administrateurs refusent d’intenter un recours pour faire sanctionner un manquement aux devoirs qui a causé un dommage à la société - Art. 241: Recours en iniquité: Le recours permet à tout plaignant, incluant les actionnaires, de demander au tribunal de redresser les abus et les injustices qui résultent des activités des sociétés constituées en vertu de cette loi. Dans le cadre de ce recours, le tribunal peut rendre toute ordonnance qu’il estime appropriée afin de mettre fin à une situation où la société ou ses administrateurs abusent des droits des actionnaires, des créanciers, des administrateurs ou des dirigeants de sociétés fédérales, porte atteinte à leurs intérêts ou n’en tient pas compte

Les recours des actionnaires – suite Loi sur les compagnies du Québec - Action oblique: Seulement dans des cas de fraude - Pas de recours en iniquité Quelles sont les conséquences?: Des études démontrent que le degré de protection offert aux actionnaires par la législation influe sur la structure de l’actionnariat des sociétés - Plus de protections: Risque d’expropriation est moindre = les actionnaires sont alors plus enclins à investir, ce qui contribue au développement des marchés financiers et accentue la dispersion de l’actionnariat (Ex. LCSA) - Moins de protections: La concentration de l’actionnariat constitue une option de rechange en vue de pallier les inefficiences du cadre légal et d’assurer ainsi une meilleure surveillance des dirigeants et actionnaires dominants (Ex. LCQ)

Les activités des sociétés et les externalités Externalités: Les sociétés peuvent s’engager dans des activités risquées imposant des coûts aux parties prenantes qui ne sont pas dédommagées - Le rendement plus élevé généré par ces décisions risquées ne profite pas aux parties prenantes, puisque leurs créances sont fixes - L’augmentation du risque leur sera désavantageuse puisqu’elle réduira la probabilité de paiement de leurs créances Solutions contractuelles: - Conclusion du contrat: Identifier le risque et l’inclure dans le taux d’intérêt - Exécution du contrat: Inclure certaines formes de contrôle du contrat (Ex. Une clause au contrat peut rendre exigible la totalité de la créance lorsque le coefficient d’endettement de la personne morale aura atteint un certain seuil; cautionnement ou hypothèque) Cadre légal: Ex. Certaines dispositions visent à protéger les créanciers de la société contre une réduction de son capital qui résulterait de telles opérations lorsqu’il existe des motifs raisonnables de croire que la société est ou deviendra, après les avoir réalisées, insolvable

Le recours en levée du voile corporatif Problème d’interaction : Lorsque la personnalité morale et la responsabilité limitée sont détournées de leur finalité économique au profit d’un actionnaire, et ce, au détriment des parties prenantes = cela cause des externalités aux parties prenantes Art. 317 C.c.Q.: Il édicte une règle d’inopposabilité qui empêche que soit invoquée la personnalité morale à l’encontre d’une personne de bonne foi, dès lors qu’elle l’est pour masquer la fraude, l’abus de droit ou une contravention à une règle d’ordre public Combattre l’opportunisme: Ce mécanisme est destiné à contrôler les externalités générées par le principe de la responsabilité limitée

Au prochain cours: La conclusion du cours - Les points saillants du cours - La place de l’AED dans le raisonnement juridique - Préparation pour l’examen final