Introduction au droit comparé Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire 2015-2016

Premiere Partie : Introduction a l’analyse comparative Chapitre 1. La démarche comparative et le droit Section 1. Qu’est ce que comparer ? Section 2. Pourquoi comparer ? Section 3. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du droit (droit européen, droit international privé) Section 4. Le droit comparé et la mondialisation du droit Chapitre 2. Questions de méthode Section 1. La diversité des méthodes Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Chapitre 3. Diversité des droits et familles juridiques

Section 1 : La diversité des méthodes L’étude des législations étrangères Macro ou micro comparaisons sans méthode Méthode conceptuelle Méthode fonctionnelle Approche contextualiste – legal cultures

Législations comparées Congrès de 1900 (Lambert, Saleilles) Critique d’une comparaison des législations étrangères / superficielle “Nécessité d’analyser la jurisprudence et de se familiariser avec les constructions juridiques à l’oeuvre dans le pays considéré” Saleilles La connaissance matérielle des solutions admises par les tribunaux ne suffit pas, il faut connaître l’esprit et la raison d’être des solutions Lambert

Méthode conceptuelle Part des notions qui existent dans un système juridique Recherche d’équivalents conceptuels dans un autre droit Limites Absence d’équivalent conceptuel Faux amis / contresens Problème de la langue

Droit comparé et traduction 1- Langue = obstacle 2- Langue = véhicule de la culture – manière de penser/représenter le monde Richesse de la traduction Due Process – Trust – remedies – consideration - Laïcité – services publics – sécurité sociale

Méthode fonctionnelle Part de la fonction des règles Idée : “en droit, les seules choses comparables sont celles qui remplissent les mêmes fonctions” Recherche d’équivalents fonctionnels

Ernst Rabel - père de la théorie fonctionnaliste Law of the Sale of Goods (1936) The Conflict of Laws: A Comparative Study (1945) Hypothèse : centrer l’analyse sur la manière dont les systèmes résolvent les problèmes juridiques Méthode orientée en fonction du problème Méthode centrée sur le rôle, la finalité, des règles « Ne pas comparer des institutions ou concepts juridiques abstraits mais du point de vue des situations de fait qu’ils sont sensés réguler, afin d’en apprécier le fonctionnement »

Tout le droit comparé doit être axé sur le seul critère des besoins de vie qui se posent à la société actuelle et la manière dont les divers droits envisagent ces besoins. Le primat est donc accordé aux solutions juridiques, avec l’idée qu’il faut détacher les questions juridiques de leurs concepts, et de la théorie juridique ; autrement dit, le fonctionnalisme abrite l’idée selon laquelle il faut se débarrasser des préjugés conceptuels pour faire de la comparaison. Zweigert et Kotz 

EXEMPLE Le promissory estoppel, concept du droit anglais. Existe-t-il en droit français ? Avant de réfléchir à la possibilité d’une greffe, question : peut on trouver un équivalent en droit français ? Pas d’équivalent conceptuel Rechercher des équivalents fonctionnels  

Un équivalent fonctionnel du promissory estoppel: l’obligation naturelle but : faire reconnaître une obligation qui n’est pas reconnue autrement par le droit pour des impératifs liés au formalisme Contexte : les situations factuelles qui ont donné lieu à l’obligation naturelle en droit français et à l’estoppel en droit anglais se ressemblent (donations d’aide familiale et para familiale ; appauvrissement injuste pour un service rendu…) R. Sefton Green Compare and Contrast, Monstre à deux têtes RIDC - 2002

Conclusion sur la méthode fonctionnelle La comparaison naît d’elle-même, dans la recherche des solutions que chaque droit donne à une question juridique

Variante : méthode des cas Pr. Schlesinger – Cornell Séminaires sur la formation du contrat (1960-1968) “Formation of contracts: a study of the common core of legal systems” (1968)

Exemples des questions Quels sont les procédés qui permettent de combler les lacunes de l’offre ? Quelle est la valeur du silence de l’acceptant ? Quels sont les problèmes spécifiques de l’offre et de l’acceptation dans les ventes aux enchère ?

Proposer un texte de droit international Méthode A partir de cas concrets : quelles réponses ? Point de départ = des situations concrètes (cas tirés de l’expérience des juristes participant au séminaire) Résultat intermédiaire Points communs Analogies profondes Dépassement des différences superficielles Objectif final Proposer un texte de droit international

« La juxtaposition comparative de situations de fait semblables nous met à l’aise. En effet, l’observateur compare des situations qui lui sont familières et n’est pas embarrassé par des structures ou une terminologie qui sont soit intraduisibles, soit trompeuses. » « En proposant de partir de cas jurisprudentiels (équivalents factuels), cette méthode montre que les systèmes se rapprochent beaucoup lorsque nous nous attachons à des cas qui ont fait l’objet d’un procès ». B. Markesinis

Comparaison fonctionnelle => dépassement des frontières juridiques Méthode fonctionne bien également dans d’autres domaines que le droit privé/ droit des contrats! Intérêt : décloisonnement des branches du droit qui ne se retrouvent pas nécessairement dans tous les systèmes (droit privé/droit public, contrats/responsabilité civile, droit constitutionnel/droit de la famille etc.) Ce qui relève d’une branche du droit dans un pays n’en relève pas nécessairement dans un autre Comparaison fonctionnelle => dépassement des frontières juridiques

Exemple Question Quelle est la situation des couples homosexuels mariés dans un Etat de l’Union européenne qui s’établissent dans un autre Etat, lequel n’admet pas le mariage entre couples de même sexe ? Analyse comparée Comment le droit américain approche-t-il cette question dans le cadre de la mobilité des couples d’un Etat à l’autre de l’Union ? Que peut-on en tirer ?

Que peut-on en tirer pour l’évolution du droit français? Autre exemple Question Quelle est la situation du droit français en matière de « flexibilité » des contrats du travail ? Quelles voies peuvent être imaginer pour accroître la flexibilité ? Analyse comparée Quels sont les contrats du travail qui confèrent un certain degré de flexibilité dans d’autres droits (allemand, anglais, italien, espagnol, néerlandais, américain…) ? Que peut-on en tirer pour l’évolution du droit français?

Critiques du fonctionnalisme 1/ Instrumentalisation du droit 2/ Absence de fonction objective des règles 3/ Absence de similitude des questions de droit (simplification) 4/ Refus de s’intéresser aux concepts

1/ L’instrumentalisation du droit Le droit est une culture, composée de concepts complexes Il n’a pas de visée purement fonctionnelle Prise en compte du contexte culturel négligée

Réponse Inclure dans la comparaison la prise en compte des facteurs économiques et sociaux, du contexte social et des valeurs qui influent sur les solutions. EX : Common Core Project, Trento, 1993 Objectif : dresser une carte juridique fiable du droit privé européen faisant apparaître le noyau commun (common core) des différents droits des Etats de l’UE « The search is for what is different and what is already common behind the various private laws of European Union Member States … Such a common core is to be revealed in order to obtain at least the main lines of one reliable geographical map of the law of Europe » Mauro Bussani & Ugo Mattei

« Lorsque la comparaison est poursuivie, les différences de solutions et de raisonnement deviennent évidentes. La nécessité de les expliquer devient alors pressante et le chercheur est poussé à un niveau de recherche plus profond qui exige de lui qu’il cherche les raisons de politique juridique plus que les mécanismes employés. »   « Une fois les données récoltées, leur remise en cause conduit au stade ultime de la comparaison, stade auquel il faut « résoudre les questions fondamentales ». A ce stade, les arguments juridiques sont asservis aux éléments politiques, économiques ou moraux. » B. Markesinis

2/ Absence de fonction objective des règles Effet « réductioniste » du fonctionnalisme « stérilisation des faits » « Les conclusions de toute recherche comparative dépendent de la façon dont sont formulées les questions : celui qui élabore ces questions impose ces catégories fonctionnelles au droit d’un autre pays » Günter Frankenberg, prof. Université de Francfort (1985)

Réponse Les questions doivent être formulées par les représentants des différents systèmes juridiques, ensemble Cela suffit-il ? Organisation des questions, du travail comparatif, qui repose sur des catégories plus ou moins pré-déterminée

3/ Présomption de similitude des droits Présomption de similitude (Zweigert et Kötz) = Idée que des points communs existent en dépit des différences Simplification excessive Or certaines questions ne se posent même pas dans certains droits, alors qu’elles peuvent être cruciales dans un autre. Ex : questions liées à la polygamie. Devoir d’aide et d’assistance entre co-épouse existe-t-il ? Quel est le sens du devoir de fidélité pour le mari dans la polygamie ? Question centrale au Mali, au sénégal, au Maroc mais pas en France ou aux Etats-Unis…

« le respect de l’altérité ne se présente pas comme le résultat d’une comparaison des droits: il en est le pré-requis … Il incombe donc au comparatiste de protester vigoureusement contre l’axiomatisation de la ressemblance, contre l’impérialisme du Même, tout particulièrement lorsque l’illusion simplificatrice devient tellement excessive qu’elle conduit à suggérer que le chercheur qui constaterait avoir mis au jour des différences entre divers droits devrait revoir ses conclusions. » P. Legrand

4/ Refus de s’intéresser aux concepts Les concepts sont la matière même du droit D. Tallon (critique du projet Schlesinger) Le droit règle des questions de fait mais à partir d’une réduction du concret à l’aide de catégorie abstraites (opération de qualification) Si on ignore ces concepts, on ne saisit pas cette dimension essentielle du droit Impossible d’ignorer les concepts, pour faire voir les différences véritables et la possibilité d’un rapprochement (ou sa difficulté) OR si l’objectif est de trouver des principes communs, on tend précisément à la conceptualisation…

Réponse Passer d’une méthode à l’autre, mêler (sans confondre) les méthodes Considérer les concepts sur lesquels le droit repose permet aussi d’intégrer la dimension culturelle, de donner de la profondeur à la comparaison Ex : notion d’estoppel Concept intéressant en soi, même on peut s’en passer en droit français. Question : quelle est la place et la fonction de cette notion dans le droit anglais ? Cette recherche permet de mieux répondre à la question de l’importation de l’estoppel en droit français

Approche contextualiste ou culturaliste Prise en compte du contexte (politique, économique, social, culturel…) dans lequel le droit s’inscrit

“Sonder l’arrière plan du discours juridique” “Garder ouverte une porte permettant une communication entre le monde de la technique juridique et la réalité dans laquelle s’inscrit cette technique juridique” P. Legrand

« Le droit ne saurait être compris sans la connaissance de la société qu’il gouverne, et dans l’ignorance des manières de se conduire, de penser, et de sentir des membres de cette société » R. David, Traité élémentaire de droit civil comparé (1950)

« Le potentiel critique du droit comparé suppose que l’observation pénètre sous la surface formelle du droit : le comparatiste doit s’enquérir de la « dimension muette » du droit qui s’exprime par des données implicites qui caractérisent une « mentalité juridique » donnée » Rodolpho Sacco

Mobiliser l’histoire, la sociologie, l’anthropologie, la religion ou l’économie pour connaître l’autre droit, saisir ses différences, sa dynamique Au-delà d’une vision statique fournie par l’examen des textes ou des sources officielles

Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Progressivité et combinaison des méthodes

Méthode contextuelle (exigeante) Rôle du comparatiste : mettre au jour l’organisation de la société et le rôle du droit pour permettre aux juristes relevant de systèmes différents de se comprendre, voire de s’enrichir de leurs expériences propres. « Nécessité de dilater le territoire intellectuel du comparatiste pour permettre une compréhension approfondie du droit positif produit par une communauté juridique », importance du contexte, prise en compte des « mentalités » des juristes P. Legrand

Playdoyer en faveur d’une méthode « souple » La méthode doit être souple et adaptée, il n’y a pas de méthode s’imposant absolument. La méthodologie ne doit pas être excessivement exigeante. «  S’il fallait tout connaître de la société et de la culture dans lequel s’inscrit le droit que l’on observe, la comparaison serait tout simplement impossible » Il faut davantage de modestie pour réussir à comparer. V. Palmer « From Lerotholi to Lando, some examples of comparative law methodology » Mélanges Blanc-Jouvan

Jaakko Husa (comparatiste finlandais) « Methodology of comparative Law today : from paradoxes to flexibility (RIDC, 2006) Idée d’une compréhension flexible de la méthodologie

Nécessité de tenir compte de différentes « variables » qui déterminent la méthode : - objectifs (théoriques, pratiques…) - coûts et rapport coût-bénéfices Les méthodes les plus « basiques » donnent, parfois, de bons résultats (cf. questionnaires)

Méthodologie comparative E. Örücü (Comparative Law, A Handbook, 2007) Enquête (trouver les données) Description (juxtaposition pour identifier similitudes et différences) Explication (hypothèses, prise en compte du contexte) Vérification des hypothèses

Ainsi va la démarche comparatiste : par « sauts » proportionnels, elle tente de construire des propriétés comparables. Non sans s’exposer au risque inhérent au paradoxe de départ : comme il faut déjà « savoir quelque chose » du second monde abordé (à la manière des explorateurs qui dressent des cartes présomptives des territoires où ils prennent pied), le danger est réel de forcer le trait et de déformer l’objet comparé à partir des projections de départ, fruits des automatismes cognitifs et autres habitus culturels. D’où la nécessité – une nouvelle directive de la méthode comparative – de prendre de la hauteur et de s’avérer capable de multiplier les points de vue en permutant successivement les positions à partir desquelles la comparaison est opérée … Seule cette oscillation de « Gestalt », ce balancement d’une langue ou d’un système à l’autre, garantiront à la comparaison-traduction l’inquiétude et, pour tout dire, la mauvaise conscience qui devraient la préserver des erreurs les plus grossières. F. Ost  

Chapitre 3. Diversité des droits et familles juridiques Section 1. Origine et développement des familles juridiques Section 2. Critique du concept de famille juridique

Section 1. Origine et développement des familles juridiques Objectifs Réduire la diversité des droits, en les classant par familles juridiques Identifier des influences, les emprunts Montrer les relations entre les droits et leurs évolutions Permettre une macro-comparaison

Construction des familles juridiques ou « grands systèmes de droit » C Construction des familles juridiques ou « grands systèmes de droit » C. Jauffret-Spinozi un droit n’est pas réductible à la diversité des règles qui le compose et qui sont changeantes. Il est un vocabulaire et une grammaire. Des concepts, des catégories, des modes de raisonnement lui sont propres et sont des éléments plus permanents que la règle elle-même qui peut changer. C’est à partir de ces éléments (principes fondamentaux, structure fondamentale), moins nombreux et plus stables, qu’on peut identifier des familles de droits. Point de départ de l’analyse de nombreux comparatistes (V. Traité de droit comparé, L. Constantinesco - 1983 )

« L’objet même de la science des droits comparé est d’examiner les rapports entre les ordres juridiques (de repérer les liens de parenté qui les unissent) pour les classer en Systèmes et familles, en « types fondamentaux » (même démarche que celle de la science politique, de la science économique… qui groupent les systèmes politiques ou les économies en un nb limité de familles), afin d’élaborer un tableau du monde juridique contemporain, une vue d’ensemble, permettant aux juristes d’accéder à une connaissance globale du monde dans lequel s’inscrit leur ordre juridique (de même qu’une carte universelle nous permet d’avoir une connaissance globale de la géographie de notre planète) » Constantinesco (1983)

Une des premières classifications proposées: la famille qui vient du droit romain, la famille germanique, la famille anglo-saxonne, la famille slave le droit musulman Critères : historique, géographique et religieux P.ESMEIN, Congrès international de droit comparé (1900)

Autre proposition 5 familles juridiques : Systèmes occidentaux, systèmes socialistes, droit musulman, droit indou, droit chinois R. David, 1950 Deux critères : l’idéologie/conceptions de la justice (produit de la religion, de la philosophie et des structures politiques, économiques et sociales) la technique juridique

Variation 7 familles : familles romano-germanique et de common law, droit russe (anciennement droit soviétiques), droit musulman, droit de l’Inde, droit de l’extrême-orient, droit de l’Afrique et de Madagascar. C. Jauffret-Spinosi

Autre classification (plus récente) 8 « Rechtkreise » (régions de droit) 1- les droits romanistes, 2- les droits allemands, 3- les droits nordiques, 4- le Common Law, 5- les droits socialistes, 6- les droits d'Extrême-Orient, 7- le droit islamique, 8- le droit hindou Zweigert et Kötz