Les évolutions du droit de la famille et les nouvelles pratiques judiciaires Julie FERGANE, substitut du Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Dijon

Quelques remarques DroitS de la famille  Pluriel nous fait prendre en compte ET les fondements juridiques qui disent le lien familial et l’ensemble des règles qui l’organise. Par droits au pluriel, il faudrait donc entendre le code civil mais aussi le code de l’action sociale et des familles et le code de procédure civile. Les pratiques évoquées seront donc celles des Chambres de la famille, des juges aux affaires familiales, des juges des enfants et des parquets.

Quelles nouveautés ? Réforme très attendue du code civile le 17 mai 2013; Des propositions de lois en cours avec un fort impact sur le lien parents / enfants; Des pratiques judiciaires qui font largement preuve de pragmatisme;

Quel fil conducteur pour nos réflexions ? Une évolution qui, après en avoir reconnue la primauté, émancipe la famille du lien du sang; C’est le projet de famille qui fonde celle-ci ; On passe de la famille réalité à la famille projet (I) ;

… Droit de la famille au sens large doit aussi maintenir le lien familial au-delà du projet initial malgré les difficultés et les ruptures familiales ; Décisions s’articulent autour de l’intérêt de l’enfant ; Emerge la notion nouvelle de « projet pour l’enfant » ; On passe du projet familial au projet pour l’enfant (II) ;

I/ De la famille réalité à la famille projet 1) Un mouvement semi récent de reconnaissance des liens biologiques quelque soient les liens juridiques entre les parties Une reconnaissance des liens du sang Lien du sang comme fondant le lien de filiation Lien du sang comme prouvant la filiation Qui va se doubler d’un droit à la reconnaissance du lien du sang 2) Un effacement progressif de la primauté du lien biologique au profit de la fiction juridique Une réalité biologique qui fait de moins en moins sens La fiction juridique renforcée Des dispositions successives pour favoriser l’adoption Des pratiques judiciaires qui s’assouplissent et cherchent le pragmatisme

II/ Des projets familiaux au projet pour l’enfant 1) Favoriser la stabilité des repères de l’enfant La co-parentalité De la puissance paternelle à l’autorité parentale L’exercice conjoint de l’autorité parentale et ses difficultés Projet de loi autorité parentale et intérêt de l’enfant 2) Protection de l’enfance et projet pour l’enfant La réforme du 5 mars 2007 Le projet pour l’enfant au cœur de la prise en charge La proposition de loi réformant la protection de l’enfance

I/ De la famille réalité à la famille projet Un mouvement semi récent de reconnaissance des liens biologiques quelque soient les liens juridiques entre les parties Une reconnaissance des liens du sang Lien du sang comme fondant le lien de filiation * Tournant de la loi du 3 janvier 1972 qui va venir affirmer l’importance du lien biologique entre l’enfant et chacun des ses parents en donnant les mêmes droits aux enfants ; * Processus de reconnaissance de l’importance de la vérité biologique et dans une certaine mesure de sa primauté sur la vérité sociologique parachevé par la loi du 3 décembre 2001 qui consacre l’égalité entre enfants adultérins et enfants légitimes en matière de succession (après condamnation de la France par la CEDH dans l’arrêt Mazurek en 2001).

… Lien du sang comme prouvant la filiation * Progrès scientifique parachève la reconnaissance d’une primauté du lien biologique  la preuve scientifique permet de dire la filiation ou de dire la non-filiation dans les procédures en reconnaissance ou en contestation de paternité ; * Loyauté de la preuve rappelée par 16-11 du Cciv  mesure d’instruction ordonnée par un magistrat  nécessité de consentement (en l’absence de consentement la chambre de la famille peut en tirer toutes les conséquences ) ; * Cour de cassation estime qu’elle est de droit en matière de filiation

… Qui va se doubler d’un droit à la reconnaissance du lien du sang Question du droit d’accès aux origines et du statut de l’accouchement sous X : * Décrets loi de 39 et 41 puis loi du 8 janvier 1993 codifiée à l’article 326 Cciv réglementent accouchement sous X; * « lors de l’accouchement, la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservé » * Débats passionnés entre tenants du droit de l’enfant à connaître ses origines qui se fondent sur l’article 8 CEDH et 7 de la convention internationale des droits de l’enfant et ceux du droit des femmes à la protection de leur vie privée ;

… * Débats un peu asséchés par la décision de la CEDG dans l’arrêt Odièvre contre France qui estime que le droit français permet une conciliation équitable entre les intérêts en cause ; * loi du 22 janvier 2002 apporte quelques aménagements : article L222-6 CASF précise que la femme qui souhaite demeurer anonyme doit être informée des conséquences juridiques de cette demande et de l’importance pour toute personne de connaître ses origines et son histoire et du fait qu’elle peut à tout moment donner son identité sous pli fermé ou compléter les renseignements donnés à la naissance . Egalement création du Conseil national pour l’accès aux origines personnelles.

… 2) Un effacement progressif de la primauté du lien biologique au profit de la fiction juridique Une réalité biologique qui fait de moins en moins sens Lois de bioéthique du 29 juillet 1994 révisée par la loi du 6 août 2004  art.2141-1 du code de la santé publique définit la procréation médicalement assistée comme les « pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation de gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d’embryon et l’insémination artificielle » Peuvent y prétendre les couples hétérosexuels mariés ou justifiant d’une vie commune de plus de deux ans, en âge de procréer et vivant tous les deux

Pratiques interdites  article 16-7 du code civil énonce que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle »  deux pratiques ainsi interdites : La gestation pour le compte d’autrui : enfant conçu in vitro avec les gamètes du couple, une autre femme porte l’enfant qu’elle abandonne à la naissance afin que la génitrice puisse l’adopter ; La maternité de substitution : une femme est inséminée artificiellement par le sperme d’un homme marié dont la femme est stérile. La femme gestatrice s’engage à accoucher dans l’anonymat et à la naissance de remettre l’enfant au couple demandeur dont l’homme reconnait l’enfant et sa femme l’adopte.

… Aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation et aucune action en responsabilité ne peut être engagée à l’encontre de ce dernier ; Parallèlement le consentement à la PMA interdit toute action aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation sauf s’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de la PMA ou que le consentement a été privé d’effet,

Des dispositions successives pour favoriser l’adoption : Loi du 4 juillet 2005 réformant l’agrément pour l’adoption et renforçant l’accompagnement des adoptants ; Loi du 17 mai 2013 ouvrant l’adoption aux couples de même sexe ; Circulaire relative à la KAFALA visant à favoriser l’adoption des enfants accueillis sur le sol français à ce titre lorsque les conditions légales de l’adoption sont réunies ;

… Des pratiques judiciaires plus souples cherchent le pragmatisme : - Question de la transcription sur les registres d’état civil français d’actes de naissances d’enfants nés à l’étranger manifestement suite à des conventions dites de mères porteuses : jurisprudence estimait qu’une telle transcription était impossible car contraire au principe de l’indisponibilité des personnes; circulaire du 25 janvier 2013 préconise la délivrance des certificats de nationalité française même lorsqu’il apparait avec suffisamment de vraisemblance qu’il a été fait recours à une convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui dés lors « que le lien de filiation avec un Français résulte d’un acte civil étranger probant ;

… Question de l’adoption plénière d’un enfant né de pratiques interdites en France en matière de PMA : jurisprudence estimait qu’un enfant né d’une mère porteuse ne pouvait pas faire l’objet d’une adoption plénière (Cciv 9 12 2003) ; Evolution avec la décision de la Cour de Cassation du 23 septembre 2014 qui estime que « le recours à la PMA sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur étranger ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption pour l’épouse ou la mère de l’enfant »;

II/ Des projets familiaux au projet pour l’enfant 1) Favoriser la stabilité des repères de l’enfant La co-parentalité : Notion apparait de nature à permettre aux enfants de conserver avec leurs deux parents des relations équilibrées et régulières avec chacun d’entre eux, conformément à ce que prévoit l’article 9 de la convention internationale relative aux droits de l’enfant; De la puissance paternelle à l’autorité parentale : - autorité parentale remplace la puissance paternelle du Code Napoléon avec la loi du 4 juin 19720 relative à l’autorité parentale ; - loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale généralise l’exercice en commun de l’autorité parentale  les deux parents exercent en commun l’autorité parentale  article 372 Cciv.

… L’exercice conjoint de l’autorité parentale et ses difficultés : - Code civil fait de l’exercice conjoint de l’autorité parentale le principe mais ne le définit nulle part  méconnaissance en pratique des parents ; - En pratique bien souvent l’un des deux parents prend les décisions seul et en avise a posteriori l’autre parent qui ne peut que saisir le juge en cas de contestation ; - A l’inverse bien souvent le parent chez lequel l’enfant ne réside pas se désinvestit de l’éducation de ce dernier ;

… Projet de loi autorité parentale et intérêt de l’enfant  volonté de renforcer le respect des règles relatives à l’exercice conjoint de l’autorité parentale : Mieux informer les parents de leurs droits et devoirs en renforçant l ’information sur l’autroité parentale au moment de la reconnaissance de l’enfant ; Définir l’exercice conjoint de l’autorité parentale  les parents doivent s’informer réciproquement de l’organisation de la vie de l’enfant et prendre ensemble les décisions qui le concernent (article 3)  tout acte de l’autorité parentale qu’il ait un caractère usuel ou important requiert l’accord de chacun des parents lorsqu’ils exercent en commun l’autorité parentale (article 4) ; Définir l’acte important  un acte qui rompt avec le passé et engage l’avenir de l’enfant ou qui touche à ses droits fondamentaux  définition correspond à celle donnée par la jurisprudence  article 4 de la loi souligne qu’un changement de résidence de l’enfant s’il modifie les modalités d’accueil de l’enfant par l’autre parent et le changement d’établissement scolaire ;

… Projet de loi autorité parentale et intérêt de l’enfant  réforme des règles applicables à la détermination de la résidence de l’enfant en cas de séparation : Insérée par la loi du 4 mars 2002 dans le code civil, la garde alternée fait débat en France depuis plusieurs décennies ; Réforme entend dépasser les clivages et recentrer le débat sur le choix de l’organisation la plus pratique et la plus conforme à l’intérêt de l’enfant ; Principe  la résidence de l’enfant est fixée au domicile de chacun de ses parents selon les modalités de fréquence et de durée déterminées d’un commun accord entre les parents ou à défaut le juge ;

… 2) Protection de l’enfance et projet pour l’enfant La réforme du 5 mars 2007 Loi du 5 mars 2007  intervention judiciaire en matière de protection de l’enfance est subsidiaire ;  protection de l’enfance est confiée aux conseils départementaux qui transmettent au Procureur de la République aux fins de saisine du juge des enfants les situations où danger au sens de 375 CC pour lesquelles aucune évaluation n’a été possible, pour lesquelles la famille refuse l’accompagnement ou pour lesquelles aucune évolution positive n’a été constatée ; Adhésion des familles recherchée et par les services administratifs et par le juge des enfants.

… Le projet pour l’enfant au cœur de la prise en charge : Notion de projet pour l’enfant s’est imposée en protection de l’enfance  objectif est de sécuriser le parcours de l’enfant sur le long terme et de permettre une cohérence des prises en charge et des interventions ;

… La proposition de loi réformant la protection de l’enfance : - Proposition de loi déposée par le sénat le septembre  évoque la protection de l’enfant et non la protection de l’enfance  importance d’une intervention individualisée et du maintien des liens familiaux dans les pratiques professionnelles ; - Réforme a pour volonté de sécuriser le parcours de l’enfant en protection de l’enfance et d’adapter le statut de l’enfant placé sur le long terme afin de tendre in fine vers la sortie du dispositif avec une situation d’autonomie ; - Disposition polémique : permettre aux enfants d’être plus facilement adoptables après « déclaration judiciaire de délaissement manifeste », le délaissement devant s’entendre comme le fait pour les parents de l’enfant de n’avoir « contribué par aucun acte à son éducation ou à son développement pendant une durée d’un an ».