Le règlement des différends commerciaux: l’OMC et l’ALENA Gilbert Gagné Université Bishop’s

I) RD: du GATT à l’OMC Le RD au sein du GATT Le RD et le cycle d’Uruguay Le RD au sein de l’OMC Bilan sommaire Quelques remarques

Le RD au sein du GATT (1) Le règlement des différends (RD) au sein de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) consiste en des dispositions relatives à la consultation, à la conciliation et au règlement des différends, telles que contenues dans les articles XXII (consultations) et XXIII (protection des concessions et des avantages) de l’Accord général.

Le RD au sein du GATT (2) Les parties à un différend sont tenues de se consulter, particulièrement quand un gouvernement considère qu’un avantage résultant de l’Accord se trouve «annulé ou compromis» par la conduite d’une autre partie contractante. Outre des consultations entre les parties impliquées, les PARTIES CONTRACTANTES (l’ensemble des États parties) peuvent adresser des recommandations aux parties impliquées et, le cas échéant, autoriser la suspension de toute concession ou autre obligation.

Le RD au sein du GATT (3) Cependant, les différends étaient généralement réglés avant qu’on en arrive là. La tâche d’investiguer les différends entre parties et de formuler des recommandations a un temps été confiée à des groupes de travail composés de représentants des gouvernements avant d’être dévolue à des groupes spéciaux ad hoc composés d’experts neutres (généralement au nombre de trois).

Le RD au sein du GATT (4) Durant la majeure partie de l’existence du GATT, des groupes spéciaux ont examiné les éléments factuels et juridiques des différends, aidé les parties aux litiges à trouver des solutions mutuellement satisfaisantes et, à défaut, soumirent leurs rapports et recommandations pour adoption par le Conseil du GATT. Les rapports des groupes spéciaux étaient adoptés par consensus, i.e., quand il n’y avait d’objection de la part d’aucune partie.

Le RD au sein du GATT (5) A la fin du cycle de Tokyo en 1979, le Mémorandum d’accord concernant les notifications, les consultations, le règlement des différends et la surveillance a repris plusieurs des concepts et pratiques qui avaient été développés au cours des décennies précédentes. Des groupes spéciaux furent mis sur pied à plus de 100 reprises des années 1950 à 1994, en particulier au cours des dernières années du GATT.

Le RD et le cycle d’Uruguay (1) Le cycle d’Uruguay s’attaqua aux principaux problèmes en matière de RD, notamment les délais dans l’établissement des groupes spéciaux et la soumission de leurs rapports, l’impossibilité pour le Conseil du GATT d’adopter les recommandations des groupes spéciaux et la difficulté d’assurer le respect des recommandations du GATT.

Le RD et le cycle d’Uruguay (2) L’examen à mi-parcours du cycle d’Uruguay en 1988 confirma notamment l’autorité du Directeur général du GATT pour mettre sur pied un groupe spécial. Cela eut pour effet de rendre plus automatiques les décisions concernant la mise sur pied, le mandat et la composition des groupes spéciaux, ces dernières ne dépendant plus du consentement des parties à un litige.

Le RD au sein de l’OMC (1) A la suite du cycle d’Uruguay, le Mémorandum d’accord concernant les règles et procédures régissant le règlement des différends (le mécanisme) s’applique à tous les différends qui peuvent résulter des multiples accords commerciaux chapeautés par l’OMC. Comme pour le GATT, l’Accord instituant l’OMC prévoit que son Conseil agisse à titre d’Organe de règlement des différends.

Le RD au sein de l’OMC (2) Le mécanisme établit des délais stricts et étend la plus grande automaticité en place depuis 1989 à l’ensemble du processus de RD, y compris à l’adoption des rapports des groupes spéciaux. Une disposition fondamentale est, sans conteste, celle qui fait en sorte que le rapport d’un groupe spécial (et, le cas échéant, celui de l’Organe d’appel) soit adopté à moins qu’il n’y ait consensus pour ne pas l’adopter.

Le RD au sein de l’OMC (3) Le mécanisme prévoit aussi un Organe d’appel permanent, afin de réviser les rapports des groupes spéciaux et, de là, assurer une certaine cohérence dans l’interprétation des dispositions de l’OMC. Le mécanisme prévoit enfin de nouvelles procédures pour assurer le respect des décisions de l’OMC.

Bilan sommaire (1) Depuis les débuts de l’OMC le 1er janvier 1995 jusqu’au 1 er janvier 2014, il a eu 474 affaires soumises au RD. Les pays en développement ont davantage eu recours au mécanisme de RD de l’OMC. La grande majorité des sujets de différends demeure le commerce des biens. Les accords les plus souvent invoqués sont le GATT, ainsi que ceux, plus spécifiques, relatifs aux mesures anti-dumping, aux subventions et mesures compensatoires, et à l’agriculture.

Bilan sommaire (2) Alors que le RD au sein du GATT était souvent paralysé, le RD au sein de l’OMC représente une amélioration notable. Le renforcement de la règle de droit a entraîné un plus grand respect des dispositions commerciales. Les États ont, en général, respecté les décisions, même celles qui leur étaient défavorables. La vaste majorité des différends est résolue sur des bases juridiques. Le RD au sein de l’OMC est souvent vu comme un exemple de la primauté du droit et des institutions internationales sur la realpolitik.

Bilan sommaire (3) Le mécanisme de RD depuis l’OMC connaît des problèmes: délais significatifs à presque toutes les étapes du processus de RD, activisme judiciaire des instances de RD. En outre, les résultats du RD ne sont (ou ne peuvent) pas toujours être concluants (dispositions équivoques, économie jurisprudentielle, analyse incomplète, application des règles d’interprétation du droit international public).

Quelques remarques (1) Malgré que le mécanisme de RD de l’OMC a renforcé la règle de droit dans le régime commercial international, l’accent est toujours mis sur la diplomatie et la recherche d’une solution mutuellement convenue entre les parties à un litige. Le RD a pour objet de préserver les droits et les obligations résultant des divers accords chapeautés par l’OMC et de clarifier les dispositions existantes de ces accords. Les recommandations et décisions de l’ORD ne doivent pas accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés.

Quelques remarques (2) Le mécanisme précise qu’il a pour objet de clarifier les dispositions existantes des divers accords relevant de l’OMC conformément aux règles habituelles d’interprétation du droit international public. Celles-ci sont associées à la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 et à ses règles relatives à l’interprétation des traités (Articles 31 et 32). Le premier critère de ses règles est le sens ordinaire des termes d’un traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (article 31).

Quelques remarques (3) Si le sens ordinaire peut être établi de diverses façons, l’Organe d’appel a particulièrement insisté pour l’établir en référence à des définitions tirées de dictionnaires. Plusieurs analystes du RD vont en conclure que le Dictionnaire Oxford de la langue anglaise est devenu un nouvel accord relevant de l’OMC! Une analyse «sémantique» s’ensuit qui, pour rigoureuse qu’elle soit, aboutit quelquefois à des résultats surprenants.

II) RD dans l’ALENA: Chs 19 et 20 Chapitre 19: Le RD en matière de droits antidumping et compensateurs Chapitre 19: Bilan sommaire Chapitre 19: Quelques remarques Chapitre 20: La procédure générale de RD Chapitre 20: Bilan sommaire Chapitre 20: Quelques remarques

Le Ch. 19 de l’ALENA (1) Se comprend à la lumière des dispositions du même chapitre dans l’Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis de L’examen des décisions finales des organismes nationaux d’enquête en matière de recours commerciaux (droits antidumping et compensateurs) peut être dévolu à des groupes spéciaux binationaux (composés de cinq experts neutres), au lieu des tribunaux nationaux.

Le Ch. 19 de l’ALENA (2) Un groupe spécial a pour mandat de s’assurer que l’imposition de tout droit antidumping ou compensateur résulte d’une correcte application de la législation commerciale de l’État partie en cause. Non seulement les déterminations finales, mais aussi les révisions administratives de celles-ci, peuvent faire l’objet d’un examen binational.

Le Ch. 19 de l’ALENA (3) Un groupe spécial peut soit maintenir une décision finale ou la renvoyer à une instance nationale pour décision qui ne soit pas incompatible avec la décision du groupe spécial. Alors que les dispositions de RD de l’OMC n’ont qu’un caractère prospectif, les décisions des groupes spéciaux ont un caractère obligatoire et rétroactif, i.e., que l’État doit non seulement mettre fin aux mesures incriminées mais aussi rembourser les droits jusque-là perçus.

Le Ch. 19 de l’ALENA (4) La décision d’un groupe spécial ne peut être contestée que dans des circonstances «extraordinaires».

Ch. 19: Bilan sommaire (1) Depuis 1994, les décisions canadiennes en matière de droits antidumping et compensateurs ont donné lieu à 22 examens par des groupes binationaux. Trois de ces examens ont impliqué le Mexique. Sept se sont terminés par un règlement entre les parties en cause, y compris dans le cas des trois examens par des groupes spéciaux depuis 2004.

Ch. 19: Bilan sommaire (2) Les décisions américaines en matière de droits antidumping et compensateurs ont donné lieu à 94 examens par des groupes binationaux. 56 se sont terminés par un règlement entre les parties en cause, et environ 60% (58) ont touché des révisions administratives de droits existants. Depuis 2004, 13 examens par des groupes spéciaux ont impliqué le Canada, 11 d’entre eux terminés par un règlement entre les parties; 20 examens ont impliqué le Mexique, 12 d’entre eux terminés par un règlement entre les parties.

Ch. 19: Bilan sommaire (3) Les décisions mexicaines en matière de droits antidumping et compensateurs ont donné lieu à 21 examens par des groupes binationaux. Trois de ces examens ont impliqué le Canada. Sept se sont terminés par un règlement entre les parties en cause. Depuis 2004, les décisions mexicaines en matière de droits antidumping et compensateurs ont donné lieu à sept examens par des groupes spéciaux.

Ch. 19: Quelques remarques (1) Dans l’ensemble, les États parties à l’ALENA ont fait l’objet de moins d’enquêtes américaines relatives à des recours commerciaux, en comparaison aux pays tiers. Il appert que le Ch. 19 a eu un impact positif en réduisant le nombre de recours commerciaux des États-Unis à l’encontre de leurs partenaires de l’ALENA.

Ch. 19: Quelques remarques (2) La plupart des différends en matière de droits antidumping et compensateurs ont été résolus de façon satisfaisante. Cependant, la plupart de ces différends n’avaient pas une grande dimension économique et politique. En 2005, dans l’affaire du Bois d’oeuvre, les États-Unis ont passé outre au caractère obligatoire des décisions en vertu du Ch. 19.

Ch. 19: Quelques remarques (3) Le mécanisme des groupes spéciaux du Ch. 19 a montré ses limites dans le cas de différends hautement politisés, impliquant des intérêts économiques majeurs, et où de difficiles questions juridiques se sont posées. Depuis 2005, questions et incertitudes entourant le Ch. 19 et peu de recours à des groupes spéciaux.

Le Ch. 20 de l’ALENA (1) Reprend pour l’essentiel les dispositions du chapitre 18 de l’Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis. Ce mécanisme s’applique lorsqu’un État partie veut prévenir ou régler un différend touchant l’interprétation ou l’application de l’ALENA, ou lorsqu’il estime qu’une mesure adoptée ou envisagée par une autre partie est incompatible avec les obligations ou encore annule ou compromet un avantage découlant du traité.

Le Ch. 20 de l’ALENA (2) Au cas où des consultations ne permettent pas d’en arriver à une solution, une partie peut demander la convocation de la Commission du libre-échange. La Commission doit alors chercher à régler promptement le différend, soit en faisant appel à des conseillers techniques, en créant des groupes de travail ou d’experts; en ayant recours aux bons offices, à la conciliation, à la médiation ou à d’autres procédures; ou encore en formulant des recommandations.

Le Ch. 20 de l’ALENA (3) A défaut d’entente, toute partie peut réclamer que soit institué un groupe spécial arbitral, dont le rapport toutefois ne contraint pas légalement les parties. Si le groupe spécial conclut qu’une mesure est incompatible avec l’ALENA ou qu’elle a pour effet de compromettre un avantage qui en découle, la partie plaignante peut suspendre l’application d’avantages dont la valeur est équivalente au préjudice que la mesure incriminée entraîne.

Le Ch. 20 de l’ALENA (4) La partie défenderesse a cependant la possibilité de demander à la Commission la mise sur pied d’un groupe spécial afin de déterminer si le niveau des avantages suspendus est «manifestement excessif».

Ch. 20: Bilan sommaire Malgré un champ d’application très vaste, très peu utilisé. Depuis 1994, seulement trois affaires, qui ont toutes conduites à des recommandations d’un groupe spécial. La dernière en date en 1998 a porté sur les services transfrontières de camionnage entre le Mexique et les États-Unis. Aucun cas d’adoption de représailles n’est rapporté.

Ch. 20: Quelques remarques La procédure générale de RD est «hybride», i.e., qu’elle a un caractère à la fois diplomatique et juridique. Cela fait en sorte que les rapports de force politiques y occupent une grande place. Dans la pratique, les parties ont utilisé les rapports des groupes spéciaux comme base de négociation, de sorte que ceux-ci ont marqué le début de nouvelles négociations plutôt que la fin d’un litige.