Brussels London - www.liedekerke.com Après-midi d’étude sur la nouvelle réglementation des marchés publics Association des Juristes Namurois 03/10/2013.

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1 Brussels London - www.liedekerke.com Après-midi d’étude sur la nouvelle réglementation des marchés publics Association des Juristes Namurois 03/10/2013

2 Brussels London - www.liedekerke.com Aurélien Vandeburie Avocat – Maître de conférence à l’U.L.B. La phase de passation : De la réception des offres au choix de l’adjudicataire

3 3 Introduction : L’ordre des opérations  Résultat de l’ouverture des offres & résolution des incidents éventuels  Examen des offres au regard du droit d’accès et des exigences de sélection qualitative  Contrôle de la régularité des offres  Rectification des erreurs arithmétiques et purement matérielles  Vérification des métrés/inventaires  Vérification des prix  Examen des offres au vu des critères d’attribution  Comparaison et classement des offres  (proposition de) décision motivée

4 4 I. Résultat des offres et résolution des incidents éventuels  Le sort des offres tardives ( Art. 90 AR 15/07/2011) Rappel cadre réglementaire ancien Solution actuelle : Toute offre doit parvenir au président de séance avant qu'il ne déclare la séance ouverte. Quelle qu'en soit la cause, les offres parvenues tardivement auprès du président sont refusées ou conservées sans être ouvertes. Toutefois, une telle offre est acceptée pour autant que le pouvoir adjudicateur n'ait pas encore conclu le marché et que l'offre ait été envoyée sous pli recommandé, au plus tard le quatrième jour de calendrier précédant la date de l'ouverture des offres. Rapport au Roi : Une offre remise en temps utile à la personne désignée à cet effet devra toujours être considérée comme une offre valablement introduite

5 5 II. Droit d’accès et sélection qualitative  Rappel : le pouvoir adjudicateur ne peut assouplir les critères de sélection qualitative (C.E., n° 219.396 du 16 mai 2012)  Art. 95 AR 15/07/2011 : Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des soumissionnaires sélectionnés - > la sélection doit avoir lieu avant l’examen de la régularité  Art. 58, § 4 AR 15/07/2011 : Sélection en deux temps en cas de marchés à lots, et que le pouvoir adj. a fixé, en outre, des niveaux d’exigences minimales en cas d'attribution de plusieurs lots à un même soumissionnaire

6 6 II. Droit d’accès et sélection qualitative  Quid si le soumissionnaire qui remet l’offre la plus basse ou la plus intéressante pour plusieurs lots ne satisfait pas à ces exigences minimales (supplémentaires) ? Ordre de préférence indiquée par le soumissionnaire lui-même ; A défaut, tirage au sort (art. 100, §2, al. 5 & 101, §2, al. 5 AR 15/07/2011)  Exemple : Dans le cadre d’un marché pour lequel 5 lots sont prévus, le soumissionnaire ayant remis l’offre la plus basse pour les 5 lots ne satisfait pas aux niveaux d’exigences minimales fixées en termes de critère de sélection qualitative. Il satisfait cependant aux exigences minimales fixées en cas de groupement des lots 1 à 4 ou des lots 2 à 5. Il se verra attribuer les lots 1 à 4, s’il a marqué sa préférence pour l’attribution de ces lots. S’il n’a marqué aucune préférence, un tirage aux sorts entre les groupes de lots déterminera celui qui lui sera attribué.

7 7 II. Droit d’accès et sélection qualitative  Dans quelle mesure un pouvoir adjudicateur peut-il prendre contact avec un soumissionnaire après le dépôt des offres dans le cadre de la sélection qualitative ? PN Contact et couverture possible des manquements de l’offre, sauf si exclut dans le CSC A.O./Adj – art 59 AR 15/07/2011 : Le pouvoir adjudicateur peut inviter les candidats ou les soumissionnaires à compléter ou à expliciter les renseignements et documents présentés en application des articles 61 à 79. – Ex : communiquer liste de références dont une se rapporte à un bâtiment passif. Liste communiquée n’indique pas précisément que l’une des références se rapporte à ce type de bâtiment

8 8 II. Droit d’accès et sélection qualitative -Jurisprudence du C.E. concernant les documents manquants :  L’absence de document est-elle prévue à peine de nullité, d’irrégularité ou d’exclusion ? Dans l’affirmative, rejet de l’offre  Dans la négative, faculté, dans le respect du principe d’égalité, de demander le(s) document(s) manquant(s)  Pas d’obligation de motiver ce choix  Mais obligation de mentionner dans acte /rapport d’attribution qu’une prise de contact a eu lieu (C.E., 223170, 16 avril 2013 ; C.E., 223139, 12 avril 2013).

9 9 II. Droit d’accès et sélection qualitative  En toute hypothèse, il s’agit d’une faculté pour le pouvoir adjudicateur. Le soumissionnaire n’a pas de droit à être interrogé (CE, n°222.840 du 13 mars 2013).  Par ailleurs, toute prise de contact doit avoir lieu avant la décision relative à la sélection, dans le respect des principes d’égalité et de non- discrimination.  Inutile si offre est irrecevable ou irrégulière pour d’autres motifs. Ne peut pas permettre de tenir compte de références acquises après la date d’ouverture des offres précision ou complément permis, mais interdiction d’améliorer le contenu de l’offre ou de modifier le contenu. Par contenu, il faut entendre le contenu obligationnel de l’offre Un soumissionnaire ne peut être invité à compléter sa liste des références inappropriées par des références appropriées

10 10 III. Contrôle de régularité des offres  Confirmation régime double : irrégularité substantielle/relative – Nullité absolue/relative (art. 95 AR 15/07/2011) - Précisions Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des soumissionnaires sélectionnés. Il procède à cette vérification tant sur le plan formel que sur le plan matériel. Une offre est formellement irrégulière et partant nulle lorsqu'elle déroge à celles des formalités prescrites par les articles 6, § 1er, 51, § 2 ( absence de signature de l’offre), 52, 54, § 2 (principe d’unicité des offres), 55, 80, 81, 82 (mentions de l’offre), 90 et 91 (dépôt de l’offre) et par les documents du marché, qui revêtent un caractère substantiel. En outre, le pouvoir adjudicateur peut considérer une offre comme formellement irrégulière si celle-ci n'est pas conforme aux autres formalités prescrites.

11 11 III. Contrôle de régularité des offres Une offre est matériellement irrégulière et partant nulle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions essentielles des documents du marché concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques ou en cas de prix anormal au sens de l'article 99 de l’AR. En outre, le pouvoir adjudicateur peut considérer une offre comme matériellement irrégulière lorsque : 1° celle-ci n'est pas conforme aux dispositions du chapitre 1er, sections 6 à 11 (spécifications techniques, normes, variantes, options, lots et prix) et du chapitre 6, sections 2 à 4 (métré, inventaire, erreurs, omissions, énoncé des prix); 2° elle exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité.

12 12 III. Contrôle de régularité des offres  Rappel : C.E., n° 222890, 15 mars 2013 le pouvoir adjudicateur est libre de retenir ou d’écarter des offres qui contiennent des dérogations aux autres clauses contractuelles (que celles qui sont essentielles) pour autant : - qu’il respecte le principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires et - que la qualification retenue ne soit pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation. Il n'appartient pas au Conseil d’Etat de substituer sa propre appréciation de la gravité d'une non-conformité aux prescriptions non essentielles du cahier spécial des charges à celle du pouvoir adjudicateur

13 13 IV. Rectification des erreurs arithmétiques et purement matérielles  erreurs dans les opérations arithmétiques : erreur de calcul  erreurs purement matérielles : l'élément qui diffère clairement de l'intention du soumissionnaire telle qu'elle résulte des éléments intrinsèques de son offre, qu'ils soient contenus dans celle-ci même ou ressortent de son contexte -> L’erreur doit être corroborée par d'autres éléments dans l'offre ou à tout le moins apparaître comme différant, de manière incontestable, à l'intention du soumissionaire  Obligation de vérification et de rectification  Interprétation stricte - > ne peut permettre une modification/régularisation de l’offre  Comment faire ? système uniforme en A.O. et adj. de rectification par le pouvoir adjudicateur des erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles

14 14 IV. Rectification des erreurs arithmétiques et purement matérielles  Art 96, § 1 er, AR 15/07/2011 : « Le pouvoir adjudicateur rectifie les erreurs dans les opérations arithmétiques et les erreurs purement matérielles dans les offres, sans que sa responsabilité soit engagée pour les erreurs qui n'auraient pas été décelées. Pour rectifier ces erreurs, le pouvoir adjudicateur recherche l'intention réelle du soumissionnaire en analysant l'offre et en comparant celle-ci aux autres offres ainsi qu'aux prix courants et en appliquant si nécessaire le § 4. Art 96§4: Le pouvoir adjudicateur peut, dans le délai qu'il détermine, inviter le soumissionnaire à préciser et à compléter la teneur de son offre sans la modifier Lorsque, dans ce dernier cas, aucune précision n'est donnée ou que le pouvoir adjudicateur estime la précision inacceptable, il rectifie les erreurs en fonction de ses propres constatations. En cas d'impossibilité, le pouvoir adjudicateur peut décider soit que les prix unitaires font foi, soit d'écarter l'offre comme irrégulière. »

15 15 IV. Rectification des erreurs arithmétiques et purement matérielles  Rapport au Roi : le pouvoir adjudicateur doit rechercher l'intention réelle du soumissionnaire en analysant l'offre et en comparant celle-ci avec les autres offres ainsi qu'aux prix courants. Ce n'est que dans le cas où cette recherche ne conduit pas à une solution, qu'il peut appliquer l’article 96, § 4 en invitant les soumissionnaires à préciser leur intention réelle. Les demandes de justification visées à l'article 99 (contrôle des prix anormaux) ne peuvent pour ce faire, être prises en considération puisque cet article mentionne que l'article 96 doit être appliqué en premier lieu.

16 16 V. Vérification des métrés/inventaires  Vérification des réparations et/ou corrections aux métrés/inventaires apportées par les soumissionnaires (art 97 §1-98 §1 AR 15/07/2011)  Traitement de l’omission d’un poste du métré/ de l’inventaire (T/ F & S)(art 97§2-98§2 AR 15/07/2011) : le pouvoir adjudicateur peut : - soit écarter l'offre comme irrégulière, - soit la retenir en réparant l'omission par application de la formule suivante : P = (L x Y)/X - soit P : le prix du poste pour lequel le soumissionnaire a omis d'indiquer le prix; - soit L : la valeur obtenue en prenant la moyenne arithmétique du prix porté pour ce poste par les soumissionnaires qui n'ont pas omis d'en indiquer le prix dans leur métré récapitulatif ou inventaire; - soit X : la valeur obtenue en prenant la moyenne arithmétique du montant total du métré ou de l'inventaire de tous les soumissionnaires qui n'ont pas omis d'indiquer le prix pour le poste concerné compte non tenu du prix indiqué pour ce poste; - soit Y : le montant total du métré ou de l'inventaire du soumissionnaire qui a omis d'indiquer le prix pour le poste concerné. Lorsque le soumissionnaire n'a pas indiqué le prix de plusieurs postes, il n'est pas tenu compte, pour le calcul de la valeur X, du prix porté pour ces postes par les autres soumissionnaires. Pour le calcul des valeurs L et X, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal.

17 17 VI. Vérification des prix  Art. 21 AR 15/07/2011 : le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement procéder à la vérification des prix des offres -> tous les marchés, tous les modes de passation -> possibilité, même en adjudication, d'interroger un soumissionnaire sur un prix sans déclencher la procédure de vérification des prix anormaux  A la demande du pouvoir adj., les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes indications permettant cette vérification.  Si les documents du marché le prévoient, le pouvoir adjudicateur peut confier aux personnes qu'il désigne la mission d'effectuer toutes vérifications sur pièces comptables et tous contrôles sur place de l'exactitude des indications fournies dans le cadre de la vérification des prix.  Que vérifier ?

18 18 VI. Vérification des prix  Répartition des prix, frais et bénéfice (art 15 AR 15/07/2011) : Les prix unitaires et les prix globaux de chacun des postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire sont établis en respectant la valeur relative de ces postes par rapport au montant total de l'offre. Tous les frais généraux et financiers divers, ainsi que le bénéfice, sont répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci (ancien art. 96, § 4 AR 8/01/1996 - > extension à tous les marchés) Ratio legis : la répartition proportionnelle de tous les frais et des bénéfices sur les différents postes du métré récapitulatif a pour but de rendre effective la comparaison des offres et de freiner la tendance des entreprises à gonfler excessivement les prix de certains postes, principalement ceux relatifs aux premiers travaux à exécuter, ce qui donne lieu au paiement d’acomptes hors de proportion avec la valeur normale des prestations exécutées; cette règle permet également le contrôle du caractère anormal ou non des prix proposés, ce qui serait rendu impossible par une répartition des frais et des bénéfices au bon gré des soumissionnaires (C.E., n° 197.647, du 6 novembre 2009)

19 19 VI. Vérification des prix  Régularité et normalité des prix (art 95 AR 15/07/2011) (applicable en A.O. & adjudication) : Une offre est matériellement irrégulière et partant nulle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions essentielles des documents du marché concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques ou en cas de prix anormal au sens de l'article 99. Formulation différente % article 89 et 110 AR 08/01/1996 : “les conditions essentielles du marché, telles que les prix, les délais, …” Rapport au Roi : toute dérogation aux prix, délais et spécifications techniques qui n'est pas considérée comme une dérogation essentielle, n'est pas constitutive d' une irrégularité substantielle. Dérogation à formule de révision des prix = irrégularité substantielle (Gand, 30 décembre 2009)

20 20 VI. Vérification des prix  Le contrôle des prix anormaux (art. 21 AR 15/07/2011) Lorsque le pouvoir adjudicateur constate, lors de la vérification des prix, qu'un prix paraissant anormalement bas ou élevé par rapport aux prestations à exécuter est remis, avant d'écarter pour cette raison l'offre en cause, il invite par lettre recommandée le soumissionnaire en cause à fournir par écrit les justifications nécessaires sur la composition du prix concerné dans un délai de douze jours de calendrier, à moins que l'invitation ne prévoie un délai plus long. La charge de la preuve de l'envoi des justifications incombe au soumissionnaire. Obligation de procéder au contrôle des prix anormaux pour tous les marchés ? C.E., n° 224.168, 27 juin 2013 : « Le contrôle de la normalité des prix unitaires et globaux est une composante du contrôle de régularité des offres qui doit, toujours, être opéré par le pouvoir adjudicateur». Règle non applicable en Procédure négociée obligation d’interroger par recommandé avant d’écarter pour anormalité

21 21 VI. Vérification des prix Qu’est-ce qu’un prix (apparemment) anormal ?  Art 99 § 1 AR 15/07/2011 : Dans le cas d'un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés : toute offre dont le montant total s'écarte d'au moins 15 % en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires, qu'elles soient régulières ou non, est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'anormalité présumée de son montant total. La moyenne des montants se calcule de la manière suivante : 1° lorsque le nombre des offres est égal ou supérieur à sept, en excluant à la fois l'offre la plus basse et les offres les plus élevées formant un quart de l'ensemble des offres déposées. Si ce nombre n'est pas divisible par quatre, le quart est arrondi à l'unité supérieure; 2° lorsque le nombre d'offres est inférieur à sept, en excluant l'offre la plus basse et l'offre la plus élevée.

22 22 VI. Vérification des prix  Quid pour les marchés de services/fournitures ?  Quid pour les marchés de travaux passés par appel d’offres ? - > Les documents du marché peuvent rendre ces règles applicables à l'appel d'offres et aux marchés de fournitures ou de services (art 99, § 2 AR 15/07/2011).  Quid lorsque le CSC ne prévoit rien ? - aucun critère légal n’impose de qualifier un prix de normal ou d'anormal… - aucune méthode particulière ne s’impose au pouvoir adjudicateur ; il utilise ses propres critères (C.E., n° 224.168, 27 juin 2013 ) sous réserve du contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (C.E., n° 223.095, 2 avril 2013)

23 23 VI. Vérification des prix Que faire en présence d’un prix apparemment anormal ?  Travaux passés par adjudication : En présence d'une offre exigeant la vérification de son montant total, le pouvoir adjudicateur : - soit motive dans la décision d'attribution du marché que le montant total de l'offre ne présente pas de caractère anormal; -soit invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu à l'article 21, § 3, alinéas 2 à 4. « l’effet utile de l’article 55, paragraphe 1, de la directive 2004/18 implique qu’il incombe au pouvoir adjudicateur de formuler clairement la demande adressée aux candidats concernés afin de mettre ceux-ci en mesure de justifier pleinement et utilement le caractère sérieux de leurs offres » (CJCE, 29 mars 2012, C- 599/10).

24 24 VI. Vérification des prix  Quid pour les autres marchés (services/fournitures) ou pour les travaux passés par A.O. ? - > Les documents du marché peuvent rendre ces règles applicables à l'appel d'offres et aux marchés de fournitures ou de services. Quid lorsque le CSC ne prévoit rien ? C.E., n° 224.168, 27 juin 2013 : si le pouvoir adjudicateur décèle, selon ses propres critères, un prix unitaire ou global qui lui paraît anormal, il peut - soit rejeter le grief d’anormalité apparente sur la base des informations dont il dispose, - soit demander au soumissionnaire concerné de justifier son/ses prix et, dans ce cas, examiner la pertinence des justifications avancées.

25 25 VI. Vérification des prix Quelles justifications faire valoir ? Les justifications concernent notamment (art 21 AR 15/07/2011): 1° l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services; 2° les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services; 3° l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire; 4° le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser; 5° l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur vérifie les justifications fournies et interroge à nouveau le soumissionnaire si nécessaire.

26 26 VI. Vérification des prix Quelles justifications faire valoir ?  Rejet des formules stéréotypées  le soumissionnaire ne peut se limiter, pour justifier son prix, à se référer au prix d'un sous-traitant augmenté d'une marge bénéficiaire. Il doit dans ce cas justifier le prix du sous-traitant.  la prise en compte de la normalité ou de l’anormalité des prix ne peut s’opérer que prix unitaire par prix unitaire, sans qu’un ou plusieurs prix unitaires élevés puissent justifier l’acceptation sans inventaire d’un ou plusieurs autres prix très bas (C.E., n° 222782, 8 mars 2013).

27 27 VI. Vérification des prix Quelle collaboration du soumissionnaire ?  Le soumissionnaire interrogé sur son prix anormalement bas doit le justifier de manière acceptable, précise, concrète et étayée en faits.  C’est au soumissionnaire interrogé sur le prix de son offre de renverser cette présomption d’anormalité.  Le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour apprécier les justifications du soumissionnaire. Toutefois, si le Conseil d’Etat ne peut substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, il lui revient de vérifier la réalité, l’exactitude et la pertinence des éléments qui ont justifié la décision de ce pouvoir et de censurer dans le chef de ce dernier une appréciation manifestement déraisonnable (C.E., n°218.422 du 12 mars 2012)

28 28 VI. Vérification des prix Quid si le soumissionnaire répond hors délai ? le délai de 12 jours calendriers imparti au soumissionnaire interrogé pour fournir ses justifications n’est pas prescrit à peine de nullité (Civ. Bx., 6ème chambre, 21 septembre 1993), le pouvoir adjudicateur peut donc écarter une justification tardive mais ne le doit pas (C.E., 24.909 du 14 décembre 1984). >< C.E., n° 224.168, 27 juin 2013 : « En l’absence de justification dans le délai imparti, le pouvoir adjudicateur n’a pas de pouvoir d’appréciation : il doit considérer l’offre comme irrégulière». Quelle sanction d’un prix anormal / d’ absence de réponse ? Art 95 AR 15/07/2011 : nullité absolue de l’offre

29 29 VII. Comparaison des offres  Attribution en présence de variantes Adj. : régime inchangé A.O. : Art. 101 AR 15/7/2011 : « § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, en cas de variante obligatoire ou facultative, l'offre économiquement la plus avantageuse est déterminée d'après un classement unique des offres de base et de celles relatives aux variantes en fonction des avantages économiques qu'elles offrent du point de vue du pouvoir adjudicateur. (NOUVEAU). Si des variantes libres peuvent être proposées, le pouvoir adjudicateur décide de celles qu'il ne retiendra pas. L'alinéa précédent s'applique pour les variantes libres que le pouvoir adjudicateur retient ».

30 30 VII. Comparaison des offres  Attribution en présence d’options Adjudication (Art. 100 AR 15/7/2011)  En cas d'options obligatoires, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé suivant l'ordre de classement des offres majorées du prix offert pour l'ensemble de ces options. (NOUVEAU).  Les options libres, présentées à l’initiative des soumissionnaires, ne peuvent avoir quant à elles aucune répercussion sur le classement, aucun supplément ou autre contrepartie ne pouvant être attaché à leur présentation comme le précise l’article 10, § 2. Lorsque le soumissionnaire a agi en contradiction avec cette disposition, l’option libre n’est pas prise en considération pour autant que ce soit possible, à défaut de quoi l’offre est irrégulière.

31 31 VII. Comparaison des offres  Attribution en présence d’options Appel d’offres (Art 101 § 2 al 3 AR 15/7/2011) « Le pouvoir adjudicateur retient les options obligatoires et décide des options libres qu'il retient pour déterminer le soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse ».

32 32 VII. Comparaison des offres  Attribution en présence de lots En adjudication  le soumissionnaire peut présenter un ou plusieurs rabais en adjudication pour le cas où ces mêmes lots lui seraient attribués, à condition que les documents du marché ne l'interdisent pas  Dans ce cas, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé, pour tout lot, en tenant compte des rabais qui ont été proposés pour certains groupements de lots et du prix le plus bas pour l'ensemble de tous les lots.

33 33 VII. Comparaison des offres  Attribution en présence de lots En appel d’offres  Suivant l’article 89 de l’arrêté, le soumissionnaire peut présenter une ou plusieurs propositions d'amélioration en appel d'offres, pour le cas où ces mêmes lots lui seraient attribués, à condition que les documents du marché ne l'interdisent pas.  Dans ce cas, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse est déterminé, pour tout lot, en tenant compte des améliorations qui ont été proposées pour certains groupements de lots et de l'ensemble de tous les lots économiquement le plus avantageux.

34 34 Coordonnées a.vandeburie@liedekerke.com