Marchés publics Cahiers des charges, contractualisation et partenariat.

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1 Marchés publics Cahiers des charges, contractualisation et partenariat

2 2 INTRODUCTION -Définition Les dispositions applicables aux marchés publics sont issus du Décret présidentiel n°10-236 du 7 octobre 2010 portant réglementation des marchés publics, Un critère organique: les administrations publiques, les institutions nationales autonomes, les wilayas, les communes, les EPA, d’une part, les EPIC, les EPE, d’autre part si financement étatique,

3 3 INTRODUCTION -Définition Un critère matériel: réalisation de travaux, livraison de fournitures, marchés d’études, prestations de services.

4 4 INTRODUCTION -Contexte et enjeux intervention des personnes publiques dans le cadre de leurs missions de service public et plus largement dans le secteur économique, Eviter le gaspillage des deniers publics, Eviter la corruption dans la commande publique, assurer une concurrence saine entre les acteurs économiques, Liberté d’accès à la commande publique, Transparence des procédures, Egalité de traitement entre des candidats.

5 5 INTRODUCTION -Réglementation applicable: textes de base et textes d’application Décret présidentiel 10-236 du 7 octobre 2010, portant réglementation des marchés publics, Il s‘agit du texte de base en matière de réglementation des marchés publics. Décret présidentiel 11-98 du 1 er mars 2011, du modifiant et complétant le décret présidentiel 10-236,  Explication relative à l’obligation d’investir,  Exclusion de l’obligation d’investir en cas de gré à gré.

6 6 INTRODUCTION -Réglementation applicable: textes de base et textes d’application(suite) Décret présidentiel 11-122 du 16 juin 2011, modifiant et complétant le décret présidentiel 10-236,  Précision relative aux formules de révision des prix.

7 7 INTRODUCTION -Réglementation applicable: textes de base et textes d’application (suite) Décret présidentiel 12-23 du 18 janvier 2012 modifiant et complétant le décret présidentiel 10-236,  Simplification de la commande publique, adaptation des procédures,  Introduction de la notion de variante et son régime (article 11 du DP 10-236),  Renforcement de la préférence nationale par le recours aux micros entreprises,  Renforcement de la transparence.

8 8 INTRODUCTION Arrêté interministériel du 1er février 2011 fixant la liste des marchés d'études et de services dispensés de la caution de bonne exécution, Arrêté interministériel du 7 mars 2011 fixant la liste des marchés d'études et de services dispensés de la constitution de la caution de bonne exécution, Arrêté du 28 mars 2011 fixant les mentions à porter dans la mise en demeure et les délais de sa publication, Arrêté du 28 mars 2011 fixant le modèle d'engagement d'investissement,

9 9 INTRODUCTION Arrêté du 28 mars 2011 relatif aux modalités de paiement direct des sous-traitants, Arrêté du 28 mars 2011 fixant le contenu et les conditions de mise à jour des fichiers des opérateurs économiques, Arrêté du 28 mars 2011 relatif aux modalités d'application de la marge de préférence aux produits d'origine algérienne et/ou aux entreprises de droit algérien, Arrêté du 28 mars 2011 fixant les modalités de constitution et de fonctionnement des groupements de commandes,

10 10 INTRODUCTION Arrêté du 28 mars 2011 fixant les modèles de la lettre de soumission, de la déclaration à souscrire et de la déclaration de probité, Arrêté du 28 mars 2011 fixant les modalités d'inscription et de retrait de la liste des opérateurs économiques interdits de soumissionner aux marchés publics, Arrêté du 28 mars 2011 fixant les modalités d'exclusion de la participation aux marchés publics, Arrêté interministériel du 1er août 2011 fixant la liste des marchés de prestations de services spécifiques dont la nature ne nécessite pas le recours à un appel d'offres.

11 11 INTRODUCTION -Réformes récentes Rappel de la préférence nationale, Obligation d’investir dans le cadre d’un partenariat. -Réforme issue du décret présidentiel n°12-23 du 18 janvier 2012 modifiant le décret présidentiel n°10-236 portant réglementation des marchés publics Simplification du recours aux procédures d’appels d’offres, Renforcement de la préférence nationale par le recours aux micros entreprises, Renforcement de la transparence.

12 12 INTRODUCTION Les marchés publics sont un élément important dans la vie économique algérienne (l’entreprise algérienne la plus importante, SONATRACH, se soumet aux principes des marchés publics à travers le R17). Il convient de: Comprendre les besoins des entités soumises aux marchés publics à travers la rédaction du cahiers des charges (1), Maîtriser les engagements contractuels en cas d’obtention d’un marché public (2), Avoir à l’esprit les voies de recours tant lors de l’attribution que dans la réalisation d’un marché (3), S’organiser dans le cadre de partenariats visés à l’article 24 du DP 10-236 (4).

13 13 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.1. La préparation de la procédure: la définition des besoins et leur nécessaire évaluation 1.1.1.L’allotissement Définition, Une limite: ne pas faire échapper le marché aux seuils et éviter artificiellement le recours aux appels d’offres. 1.1.2.Le calcul des seuils : Les termes sont peu explicites Le DP 10-236 est très laconique: grande liberté laissée à la personne publique

14 14 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges Rappel des seuils:  Pour la procédure de consultation: o entre cinq cent mille DA et huit millions de DA pour les prestations de travaux, et o Entre deux cent mille DA et quatre millions de DA pour les marchés d’études et de prestations de services.  Pour le recours aux micro-entreprises: o 20% du montant du marché ou du lot dans les limites suivantes

15 15 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges o douze millions de dinars (12.000.000 DA) pour les prestations de travaux (génie civil et routes), o sept millions de dinars (7.000.000 DA) pour les prestations de travaux (corps d'état technique et corps d'état secondaire), o deux millions de dinars (2.000.000 DA) pour les prestations d'études, o quatre millions de dinars (4.000.000 DA) pour les prestations de services, o sept millions de dinars (7.000.000 DA) pour les prestations de fournitures.

16 16 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.2.La préparation de la procédure : le choix de la procédure Des procédures sans appel d’offres prévues par le droit des marchés publics: le gré à gré simple ou après consultation Les conditions de recours au gré à gré simple (article 43 DP 10-236):  Péril menaçant un investissement, un bien ou l’ordre public (article 7 DP 10-236),  Urgence,  Partenaire cocontractant unique, notamment en raison de considérations culturelles ou artistiques (nouveauté du DP 12-23),  Projet prioritaire et d’importance nationale,  Promotion de l’outil public national.

17 17 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.2.La préparation de la procédure : le choix de la procédure (suite) Les conditions de recours au gré à gré après consultation (article 44 DP 10-236) la consultation doit comprendre au moins trois soumissionnaires :  Infructuosité d’un appel d’offres (une seule offre ou encore si aucune réponse ne convient),  Pour les marchés d’études, de fournitures et de services ne nécessitant pas par nature une recours à un appel d’offres,  Pour les marchés de travaux relevant des institutions souveraines de l’Etat,  Pour les marchés d’études, de fournitures et de services attribués et résiliés,  En cas de projets de développement à caractère international.

18 18 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.2.La préparation de la procédure : le choix de la procédure (suite) Grande marge d’appréciation des personnes publiques dans le choix de la procédure, Les différentes procédures prévues par le DP 10-236:  La consultation (article 6 du DP 10-236) pour les marchés de travaux et de fournitures évalués entre cinq cent mille DA et huit millions de DA pour les de travaux, et les marchés d’études et de services évalués entre deux cent mille DA et quatre millions de DA,  L’appel d’offres: il s’agit de la procédure la plus formaliste.

19 19 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.2.La préparation de la procédure : le choix de la procédure (suite)  L’appel d’offres peut prendre l’une des formes suivantes: o Appel d’offres ouvert à tout acteur économique, o Appel d’offres restreints à certains acteurs selon des critères définis dans le cahier des charges, o La consultation sélective d’opérateurs économiques qualifiés et présélectionnés pour certaines opérations complexes, o L’adjudication, qui n’est ouverte qu’aux opérateurs économiques algériens et pour les opérations les plus simples, o Le concours, la sélection se fait par un jury sur la base de la seule offre technique. Le choix de la procédure est laissé à la discrétion de la personne publique.

20 20 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.2.La préparation de la procédure : le choix de la procédure (suite) Le contrat-programme et les marchés d’application (article 17 du DP 10-236), Un contrat-programme est conclu pour une durée maximale de cinq ans, Ce contrat définit la nature et l’importance des prestations à réaliser, la localisation, le montant et l’échéancier Ce contrat-programme donne lieu par la suite à des marchés d’application. Le marché à commande (article 20 du DP 10-236) porte sur la réalisation de prestations courantes (sont donc exclus les marchés d’études), Indication des valeurs minimales et maximales des prestations, le prix peut être déterminé ou déterminable,

21 21 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.2.La préparation de la procédure : le choix de la procédure (suite) Le marché à commande s’exécute par la notification de commandes partielles.

22 22 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.3.La rédaction des documents contractuels 1.3.1.Les mentions obligatoires Visa de la législation et de la réglementation applicable, Identification des parties contractantes, Identité et qualité des personnes habilitées à signer le marché, Objet du marché défini et décrit avec précision,

23 23 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.3.1.Les mentions obligatoires (suite) Conditions de règlement et délai de paiement, décomposition et répartition en divises et en dinars algériens le cas échéant, Délai d’exécution, La banque domiciliataire : exigence de la réglementation des changes, Conditions de résiliation du marché, Date et lieu de signature

24 24 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.3.2.Les mentions complémentaires Mode de passation du marché, Référence aux cahiers des clauses générales et aux cahiers des prescriptions communes applicables au marché, Modalités de sous-traitance, Clause de révision des prix, Clause de nantissement (si applicable), Modalités relatives aux pénalités financières,

25 25 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.3.2.Les mentions complémentaires (suite) Définition de la force majeure, Modalités de recrutement du personnel étranger et principe du recours en priorité à la main d’œuvre locale, Conditions de réception des marchés,

26 26 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.3.2.Les mentions complémentaires (suite) Loi applicable et clause relative au règlement des litiges (y compris l’arbitrage international), Clauses relatives au respect de la législation du travail, de l’environnement, Les modalités de recours aux avenants.

27 27 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.3.3.Les éléments non obligatoires mais utiles Enumération des pièces du marché par ordre de priorité: Eviter les contradictions entre les textes, Ex: Textes particuliers (qui auront été spécialement préparés pour le marché en cause) prévalent sur textes généraux, Bordereau de prix l’emporte sur un sous-détail.

28 28 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.4.Les documents contractuels : consistance du cahier des charges 1.4.1.Les textes relatifs aux marchés publics sont peu nombreux en ce qui concerne les modèles de documents contractuels Quasi inexistence de cahier des clauses administratives ou techniques modèles: Ex: arrêté du 21 novembre 1964 portant approbation du CCAG aux marchés de travaux du ministère des travaux publics et des transports

29 29 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges 1.4.2.L’architecture d’un cahier des charges -L’avis d’appel d’offres Modalités de l’appel d’offres (restreint, ouvert, national, international), Conditions d’éligibilité et de présélection, Instruction aux soumissionnaires, Demandes d’éclaircissement (nous y reviendrons dans la partie relative à la négociation), Conditions relatives à la Présentation des soumissions,

30 30 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges - L’avis d’appel d’offres (suite) La liste des pièces exigées, Lieu et date de dépôt des offres, Montant de la caution de soumission, Critères de choix du ou des soumissionnaires : grille de notation, Choix du soumissionnaire ou des soumissionnaires.

31 31 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges -Le cahier des clauses administratives particulières, Le CCAP doit fixer les dispositions administratives propres au marché en cause de nature non techniques

32 32 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges -Le cahier des spécifications techniques ou particulières, Le CCTP détermine, lui, les dispositions techniques nécessaires à l'exécution des prestations du marché concerné.

33 33 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges -Les annexes: calendrier d'exécution, devis descriptif et estimatif détaillé, proposition technique du candidat retenu, Dossiers, plans, bons de garantie ou liste des prix, tarifs ou barèmes applicables si ces indications font l'objet d'un document spécial, Programmes,

34 34 1.Les principales dispositions d'un cahier des charges - annexes (suite) notes de calculs, cahier des sondages, dossier géotechnique, état des prix forfaitaires, bordereau des prix unitaires ou série de prix, décompositions de prix forfaitaires et sous-détails de prix unitaires pour les travaux.

35 35 2. La contractualisation des relations entre les parties dans les marchés publics 2.1.Principe : pouvoir exorbitant des personnes publiques; Les pouvoirs de principe des personnes publiques 2.1.1.Modification unilatérale du contrat Principe de mutabilité, Situation régie par un texte, Modifications régies par le contrat.

36 36 2. La contractualisation des relations entre les parties dans les marchés publics 2.1.2.Résiliation unilatérale du contrat La personne publique est le principal titulaire du droit de résiliation. Le cocontractant ne peut se défaire à sa guise des liens contractuels, sauf cas de force majeure faisant obstacle à ce qu'il poursuive l'exécution du contrat.

37 37 2. La contractualisation des relations entre les parties dans les marchés publics 2.2.Evolution : extension des pouvoirs des soumissionnaires dans la rédaction des conditions techniques/particulières 2.2.1. Champ d’application des possibilités de négociation: -Marchés dont le formalisme est atténué: ouverts au micros entreprises, Dont les seuils sont inférieurs à ceux exigés par le DP 10-236 pour les appels d’offres, - Le gré à gré.

38 38 2. La contractualisation des relations entre les parties dans les marchés publics 2.2.2. Méthodes de négociation avec l’administration -Les contraintes: La culture juridique, Impression que rien n’est négociable, rigidité de la négociation en environnement public, Nécessité de respecter le principe d’égalité, Interdiction de certaines clauses.

39 39 2. La contractualisation des relations entre les parties dans les marchés publics 2.2.2. Méthodes de négociation avec l’administration (suite) -Les points négociables Conditions financières, Pénalités, Résiliation, "Gouvernance" du contrat et règlement des différends, y compris l’arbitrage international, Et surtout les conditions techniques.

40 40 2. La contractualisation des relations entre les parties dans les marchés publics 2.2.2. Méthodes de négociation avec l’administration (suite) Préparation de la séance de négociation,  La partie adverse :Qui ? Quelles responsabilités ? Quelle formation ? Quelle réputation ?  Quelles sont les questions qu'il va soulever ?  Quels sont probablement ses objectifs prioritaires ?  Peut-il renoncer au contrat ?

41 41 2. La contractualisation des relations entre les parties dans les marchés publics 2.2.2. Méthodes de négociation avec l’administration (suite)  La stratégie Quel est le rapport de forces ? L'environnement concurrentiel ?  Quels sont les points à négocier et les options possibles ?  Quels sont les objectifs fondamentaux ?  Quelle stratégie adopter ?

42 42 2. La contractualisation des relations entre les parties dans les marchés publics 2.2.2. Méthodes de négociation avec l’administration (suite) -Modalités de la négociation Négociation du contrat dans l'ordre des articles, Négociation par thèmes, Négociation par paquets,

43 43 3. Les organes de contrôle et le contentieux 3.1. Les organes de contrôle Deux principaux types de contrôle: interne (y compris de tutelle) et externe, Les dispositions matière de contrôle externe ne sont pas transposables aux EPE qui ne sont pas soumis au DP 10-236. 3.1.1. Le contrôle interne Il s’agit du contrôle par la personne publique elle-même, Commission d’ouverture des plis: constate la régularité de la procédure, dresse la liste des soumissionnaires et de leurs offres, soulève d’éventuelles réserves, peut demander des informations complémentaires et en cas d’échec de la procédure, dresse un PV d’infructuosité.

44 44 3. Les organes de contrôle et le contentieux 3.1.1. Le contrôle interne (suite) La Commission d’évaluation des offres: analyse des offres, des variantes, notamment techniques dans le cadre des "prestations techniquement complexes" introduites par la réforme du DP 12- 23 précitée, 3.1.2. Le contrôle externe Il est prévu aux articles 128 et s. du DP 10-236 Rôle: assistance en matière de préparation des marchés publics, avis sur les recours.

45 45 3. Les organes de contrôle et le contentieux 3.1.2. Le contrôle externe (suite) Les différentes commissions:  La commission ministérielle des marchés compétente pour les marchés de l’administration centrale d’Etat,  Une commission par secteur (travaux, fournitures, études et services),  Contrôle de la régularité, proposition réglementaires,  Instauration par le DP 12-23 des commissions sectoriels  La commission nationale des marchés des établissements publics, des EPA, des EPE soumis au DP 10-236,  La commission des marchés de wilaya,  La commission communale des marchés.

46 46 3. Les organes de contrôle et le contentieux 3.2. Le contentieux 3.2.1. Le contentieux de l’attribution Recours prévu par l’article 114 DP 10-236, L’avis d’attribution doit déterminer la commission compétente, Délai: En cas d’appel d’offres ou de gré à gré après consultation: le recours doit être introduit dans les dix jours à compter de la première publication dans le BOMOP ou journal, auprès de la commission compétente, En cas de concours ou consultation sélective, le recours doit être introduit à l’issue de la procédure.

47 47 3. Les organes de contrôle et le contentieux 3.2.1. Le contentieux de l’attribution (suite) La commission compétente dispose de quinze jours à compter de l’expiration du délai de dix jours pour rendre un avis, Les moyens invocables: procédure non suivie, rupture de l’égalité entre les candidats, En cas de succès du recours, l’attribution du marché est annulée par la personne publique.

48 48 3. Les organes de contrôle et le contentieux 3.2.2. Le contentieux de l’exécution Le règlement des différends se fait dans le cadre "des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur" (article 115 DP 10-236), Il résulte que l’arbitrage aussi bien interne (ex: CACI) qu’international est possible, L’article 115 promeut le règlement amiable des litiges, Un recours préalable devant la commission nationale des marchés est ouvert aux parties, qui rend une décision dans les trente jours après sa saisine.

49 49 4.L’obligation de partenariat Le terme de partenariat peut couvrir deux différentes acceptions: -D’une part, l’obligation d’investir dans le cadre d’un partenariat conformément au droit commun, et d’autre part, - le partenariat peut être compris comme une association entre une société de droit étranger et une ou plusieurs entreprises publiques économiques algériennes afin de gérer un service public.

50 50 4.L’obligation de partenariat 4.1.Champ d’application de l’obligation de partenariat -l’obligation d’investir introduite par le DP 10-236 et -Précisée par le DP 11-98, -Une obligation qui se limite aux appels d’offres internationaux, -Une obligation qui doit être prévue par le cahier des charges, -Les textes d’application ne sont pas encore parus pour définir les secteurs dans lesquelles l’obligation d’investir dans le cadre d’un partenariat s’applique.

51 51 4.L’obligation de partenariat 4.2.Les différentes modalités de partenariat 4.2.1.Partenariat avec un ou plusieurs partenaires de droit privé -Rappel des dispositions des LFC 2009 et 2010, -Spécificités apportées par le DP 10-236, complété et modifié: L’investissement doit être réalisé dans le même secteur d’activité que l’objet du marché, "avec une ou plusieurs entreprises" : faut-il comprendre qu’un partenariat avec une ou plusieurs personnes physiques soit exclu? Dossier d’appel d’offres contient une liste non limitative d’entreprises

52 52 4.L’obligation de partenariat 4.2.2.Partenariat avec une ou plusieurs EPE -Types de contrats: Les contrats de partenariats privés-publics, Les concessions (Ordonnance du 30 août 2006 fixant les conditions et les modalités de cession des terrains relevant du domaine privé de l’État destinés à la réalisation de projets d’investissement), -Large part laissée à la négociation, notamment dans les concessions et les PPP.

53 53 Contacts Vincent Lunel Avocat associé vlunel@lpalaw.com Tél. vlunel@lpalaw.com Tél. : +33 (0)1 53 93 30 32 Tél. Algérie : +213 (0)219 124 83 Mobile Algérie :+213 (0)795 527 106 Mobile France : +33 (0)6 11 24 04 59

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