Avocat aux Barreaux de Bruxelles et de Luxembourg

Avocat aux Barreaux de Bruxelles et de Luxembourg
L’UTILISATION DE VEHICULES JURIDIQUES LUXEMBOURGEOIS PAR LES RESIDENTS BELGES Les véhicules de niche Angélique PUGLISI Avocat associé Avocat aux Barreaux de Bruxelles et de Luxembourg

I. LA SICAV FIS A. Description générale Loi du 13 février 2007 instaurant le Fonds d’investissement spécialisé (FIS) pouvant revêtir la forme d’un FCP (dénué de personnalité juridique) ou d’une Sicav (pouvant prendre la forme d’une SA, SCA, SCS, SCSp, SARL ou SC organisée sous la forme d’une SA) Capital minimum : € (maximum € sur base d’un règlement grand ducal) à atteindre dans les 12 mois de l’agrément – Entièrement souscrit et libéré à concurrence de 5 % Objet social : placement de fonds dans le but de répartir les risques d’investissement et de faire bénéficier ses investisseurs des résultats de la gestion des actifs (≠ de la simple détention d’actifs)

I. LA SICAV FIS A. Description générale Actifs éligibles : champ très large (titres, bien immobilier, œuvre d’art, etc)  fonds monétaires, fonds immobiliers, hedge fund, fonds de capital à risque (private equity) Diversification du risque : interdiction d’investir plus de 30 % de ses actifs (ou de ses engagements de souscrire) dans des titres de même valeur émis par un même émetteur Politique d’investissement soumise au contrôle de la CSSF : agrément nécessaire  approbation documents (statuts, prospectus, etc)  approbation choix dépositaire, dirigeants, gestionnaires (honorabilité, expérience, etc)

I. LA SICAV FIS A. Description générale Investisseurs éligibles = avertis : investisseurs institutionnels (établissements de crédit, sociétés d’assurance) investisseurs professionnels (les fonds, les Sicav, les sociétés de gestion) investisseurs privés ayant le statut d’investisseurs avertis, c’est-à-dire :  doivent déclarer par écrit adhérer au statut d’investisseur averti  avec un minimum d’investissement de € ou leur expertise, expérience et connaissance doit être certifiée par un établissement de crédit, une entreprise d’investissement ou une société de gestion  ouverture à une « clientèle privée de personnes physiques sophistiquées »

I. LA SICAV FIS A. Description générale Titres émis ne peuvent pas faire l’objet d’un placement public ni être admis à la cotation d’une bourse de valeur Garde des actifs du FIS à un dépositaire : établissement de crédit ou entreprise d’investissement siège statutaire au Luxembourg ou établissement au Luxembourg si siège statutaire dans un autre Etat membre de l’UE Technique de compartimentalisation : compartiments multiples (« fonds de fonds ») au sein d’une même Sicav FIS en fonction de la clientèle : principe de ségrégation des actifs et passifs de chaque compartiment compartiments « dédiés » à certains groupes (ex : membres d’une même famille) : politique d’investissement et de distribution propre au compartiment

I. LA SICAV FIS B. Son régime fiscal Exonération à l’IRC et l’ICC Exonération à l’ISF Pas d’accès aux conventions préventives de double imposition

I. LA SICAV FIS B. Son régime fiscal Soumission à une taxe d’abonnement annuelle de 0,01 % de la valeur de ses actifs à savoir ses avoirs nets évalués au dernier jour de chaque trimestre Exceptions : sont exonérés de la taxe d’abonnement : la valeur des avoirs représentés par des parts détenues dans d’autres OPC soumis à la taxe les FIS ainsi que les compartiments individuels de FIS à compartiments multiples : °dont l’objet exclusif est le placement collectif en instruments du marché monétaire et en dépôts auprès d’établissements de crédit ; et °dont l’échéance résiduelle pondérée du portefeuille ne dépasse pas 90 jours et °qui bénéficient de la notation la plus élevée possible d’une agence de notation reconnue

I. LA SICAV FIS C. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – retenue à la source Distribution de dividendes : exonération de retenue à la source au Luxembourg Plus-value réalisée sur participation et boni de liquidation : absence de retenue à la source au Luxembourg Paiement d’intérêts : pas de retenue à la source et échange automatique d’informations pour les paiements en faveur de personnes physiques non résidentes

I. LA SICAV FIS D. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – rachat des actions Exonération de la plus-value : conditions : Sicav FIS est une société d’investissement qui bénéficie d’un régime d’imposition exorbitant de droit commun (article 21, § 2 CIR) Régime d’imposition exorbitant de droit commun ? Oui car exemption IRC, ICC et ISF (déroge au régime d’imposition ordinaire des autres sociétés luxembourgeoises) Société d’investissement ? définition (article 2, § 1, 5°f CIR) : placement collectif de capitaux pratique administrative belge : deux conditions : multiplicité d’actifs et pluralité d’investisseurs

I. LA SICAV FIS D. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – rachat des actions Conditions d’exonération remplies : décisions SDA n° et du 22 février 2011 Eléments pris en compte par le SDA : Sicav FIS réglementée et contrôle prudentiel de la CSSF critère de répartition de risque respecté : obligation dans loi de 2007 et, en l’espèce, investissements dans des participations minoritaires ou dizaine de sous-fonds immobiliers pluralité d’investisseurs : investisseurs intéressés s’ajoutent aux fondateurs Soumission d’une « composante » de la plus-value à la taxe sur l’épargne (article 19 bis CIR) si investissement dans plus de 10 % en créances (prélèvement de 30 %)

I. LA SICAV FIS D. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – rachat des actions La souscription d’actions d’une Sicav FIS : visée par l’article 344, § 2 CIR ? article 344, § 2 CIR : inopposabilité au fisc belge des apports de sommes d’argent à un non-résident qui, pas soumis à un ISR ou soumis à un régime de taxation notablement plus avantageux que le régime belge (sauf contre-preuve : besoins légitimes de caractère économique ou financier) position administrative (déclaration du ministre des finances) : article 344, § 2 CIR inapplicable aux Sicav : pas de régime de taxation notablement plus avantageux car les Sicav belges bénéficient d’un régime fiscal de quasi exonération

I. LA SICAV FIS D. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – rachat des actions La souscription d’actions d’une Sicav FIS visée par l’article 344, § 2 CIR ? position contra legem ? : article 344, § 2 CIR vise aussi les sociétés étrangères non soumises à un ISR  Sicav FIS position administrative vise-t-elle les Sicav FIS ? Non car vise les Sicav qui ont un caractère public ≠ Sicav FIS (investisseurs avertis) Mais décisions SDA n° et du 22 février 2011 : élargissent la position administrative aux Sicav FIS (« ouvertes à tout investisseur pour autant qu’il satisfasse au seuil minimal d’investissement. Il doit donc être considéré comme ouvert au public »)  article 344, § 2 CIR inapplicable à la Sicav FIS

I. LA SICAV FIS E. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – la taxe caïman Sont soumises à la taxe caïman : société ou entité avec personnalité juridique qui, dans son Etat d’établissement, soit n’y est pas soumis à un impôt sur les revenus, soit y est soumis à un impôt sur les revenus < 15 % Arrêté royal du 18 décembre 2015 : liste limitative et irréfragable de telles sociétés établies dans l’EEE visées par la taxe caïman (ex : OPC) Entités visées dans la liste (OPC) ne sont pas soumises à la taxe caïman sauf si leurs droits sont détenus par une personne ou plusieurs personnes liées entre elles, le cas échéant considéré distinctement par compartiment (article 2, § 1, 13/1, alinéa 2 du CIR) Ministre des finances : OPC visées dans la liste incluent les Sicav FIS (Q.P. n°11276 et 1277, Vanvelthoven, 18 mai 2016)  Sicav FIS non détenues par des « personnes liées » ne sont pas visées par la taxe caïman

I. LA SICAV FIS E. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – la taxe caïman – décision SDA n° du 14 mars 2017 : taxe caïman inapplicable à une Sicav FIS En l’espèce : actionnariat : 12 personnes physiques (dont 9 résidentes belges) appartenant à 3 familles distinctes une famille : 5 membres (au 4ème degré) qui, ensemble détiennent 68 % des parts. Aucun actionnaire ne détient, de façon individuelle, plus de 16,50 % des parts conseil d’administration : 3 membres, dont le Président issu d’une des familles minoritaires et deux administrateurs indépendants statuts : une action / une voix pas d’acte relatif à l’exercice des droits attachés aux actions et pas de mandat entre actionnaires

I. LA SICAV FIS E. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – la taxe caïman – Décision SDA n° du 14 mars 2017 : taxe caïman inapplicable à une Sicav FIS Décision : sont des personnes liées entre elles : une ou plusieurs personnes, physiques ou morales, exercent le contrôle sur une autre personne morale, ou ces personnes sont parents ou alliés jusqu’au quatrième degré, ou ces personnes sont mariées entre elles, cohabitent légalement ou ont établi leur domicile ou leur siège de la fortune à la même adresse

I. LA SICAV FIS E. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – la taxe caïman – Décision SDA n° du 14 mars 2017 : taxe caïman inapplicable à une Sicav FIS Décision : appréciation de la notion de « contrôle » dans le premier tiret (article 5 CS) – 5 situations de contrôle de droit présumé de façon irréfragable : associé détient la majorité des droits de vote attachés à l’ensemble des parts associé a le droit de nommer ou de révoquer la majorité des administrateurs ou gérants associé dispose du pouvoir de contrôle en vertu des statuts de la société ou des conventions conclues avec la société associé dispose de la majorité des droits de vote attachés à l’ensemble des actions en vertu de conventions d’associés cas de contrôle conjoint : contrôle exercé ensemble par un nombre limité d’associés lorsque ceux-ci ont convenu que les décisions relatives à l’orientation de la gestion ne peuvent être prises que de commun accord

I. LA SICAV FIS E. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – la taxe caïman – Décision SDA n° du 14 mars 2017 : taxe caïman inapplicable à une Sicav FIS Décision : en l’espèce, pas de contrôle car : aucun des actionnaires ne dispose seul d’une majorité aucun des actionnaires n’a seul le pouvoir d’exercer une influence décisive sur la désignation de la majorité des administrateurs ou gérants ou sur l’orientation de la gestion de la Sicav FIS pas de contrôle conjoint  conclusion : pas de « personnes liées » et donc la Sicav FIS n’est pas une construction juridique visée par la taxe caïman

II. LA SICAR A. Description générale Loi du 15 juin 2004 instaurant la société d’investissement en capital à risque (SICAR) devant revêtir les formes suivantes d’une société commerciale : SA, SàRL, SCS, SCSp, SCA ou SC organisée sous forme d’une SA Capital minimum : € (maximum € sur base d’un règlement grand ducal) à atteindre dans les 12 mois de l’agrément – Entièrement souscrit et libéré à concurrence de 5 % Objet social : placement de fonds à risque dans le but de faire bénéficier les investisseurs des résultats de la gestion des actifs en contrepartie du risque

II. LA SICAR A. Description générale Actifs éligibles : cf. Sicav FIS Pas de contrainte pour la diversification du risque Capital à risque : apport de fonds directs ou indirects à des entités en vue de leur lancement, de leur développement ou de leur introduction en bourse Investisseurs éligibles : cf. Sicav FIS Nécessité d’un agrément de la CSSF

II. LA SICAR B. Son régime fiscal Principe : soumission à l’IRC et l’ICC et exonération à l’ISF (si constituée sous la forme d’une société de capitaux) Exceptions à la soumission à l’IRC et l’ICC : exonération pour les dividendes, les intérêts (sauf intérêts produits par des créances non représentées par des titres), les plus-values et les bonis de liquidation Déductibles de la base imposable : les revenus de valeurs mobilières, les plus-values résultant de la cession, l’apport ou la liquidation de valeurs mobilières, les revenus de placements temporaires de liquidités détenus pendant une durée maximale de 12 mois en vue d’être placés en capital à risque Accès aux conventions préventives de double imposition (SICAR constituée sous la forme d’une société de capitaux)

II. LA SICAR C. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – retenue à la source Distribution de dividendes : exonération de retenue à la source au Luxembourg Plus-value réalisée sur participation et boni de liquidation : absence de retenue à la source au Luxembourg Paiement d’intérêts : pas de retenue à la source et échange automatique d’informations pour les paiements en faveur de personnes physiques non résidentes

II. LA SICAR D. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – rachat des actions Exonération de la plus-value : conditions : Sicar est une société d’investissement qui bénéficie d’un régime d’imposition exorbitant de droit commun (article 21, 2°CIR) Régime d’imposition exorbitant de droit commun ? Oui car déductions possibles de sa base imposable (autres contribuables luxembourgeois ne bénéficient pas) (décision n° du 31 juillet 2012) Société d’investissement ? définition (article 2, § 1, 5°f CIR) : placement collectif de capitaux pratique administrative belge : deux conditions : multiplicité d’actifs et pluralité d’investisseurs

II. LA SICAR D. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – rachat des actions Conditions d’exonération remplies : décisions SDA n° du 30 mars 2010 et n° du 31 juillet 2012 : Eléments pris en compte : pluralité d’investisseurs : investisseurs intéressés s’ajoutent aux fondateurs – cinquantaine d’investisseurs, ne pouvant, aucun, être qualifié d’actionnaire de référence critère de répartition de risque respecté : politique d’investissement dans une dizaine de véhicules cibles, dans plus de 100 projets immobiliers Soumission d’une composante de la plus-value à la taxe si l’épargne (article 19 bis CIR) si investissement de plus de 10 % en créances (prélèvement de 30 %)

II. LA SICAR E. Régime fiscal dans le chef de l’actionnaire résident belge – taxe caïman Renvoi à la Sicav FIS : possible soumission à la taxe caïman si les droits de la Sicar sont détenus par des personnes liées entre elles (article 2, § 1er, 13/1 al. 2 et 3 CIR) : une ou plusieurs personnes, physiques ou morales, exercent le contrôle sur une autre personne morale, ou ces personnes sont parents ou alliés jusqu’au quatrième degré, ou ces personnes sont mariées entre elles, cohabitent légalement ou ont établi leur domicile ou leur siège de la fortune à la même adresse (Q.P. n°11276 et du 18 mai 2016 et décision SDA n° du 14 mars 2017)  échappatoire possible

III. LES VEHICULES DE TITRISATION
A. Définition de la titrisation Loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation : opérations par laquelle : un organisme de titrisation acquiert ou assume les risques de biens (créances, contrats, biens immobiliers, etc) cédés « transformation » des biens en titres Loi du 22 mars 2004 : cadre juridique sûr et souple pour les opérations de titrisation entrant dans son champ d’application ≠ titrisation selon les règles de droit commun (cession) Loi « libérale » : choix des actifs titrisables, mode de titrisation, choix du véhicule et titres pouvant être émis

A. Définition de la titrisation Structuration en deux temps : 1. cession de biens, transfert de risques à un organisme 2. titrisation : émission de titres incorporant les biens titrisés (ex : actions, obligations, warrant) Objet d’une titrisation : large  tous biens : mobiliers, immobiliers, corporels ou incorporels  engagements (ex : garantie)  activités (ex : leasing)

A. Définition de la titrisation Modalités de prise en charge des risques par l’organisme de titrisation : acquiert les biens garantit les engagements maintien de l’activité Utilisations pour des sociétés commerciales / personnes très fortunées  financement d’une entreprise  gestion patrimoine familial

B. Acteurs de la titrisation 3 participants : titrisateur véhicule de titrisation investisseur Titrisateur : entreprise qui transfère les risques liés à des actifs au véhicule. Ex : cédant d’actifs Pas de condition ou restriction quant à l’identité

B. Acteurs de la titrisation Véhicule de titrisation : réceptacle des risques relatifs aux actifs sous-jacents et / ou l’émetteur des titres financiers (« double étage ») Investisseur : souscripteur aux titres financiers tout type : institutionnel, société, particulier

C. Véhicules de titrisation Société ou fonds Situés au Luxembourg Société : formes possibles : SA, SCA, SARL, SC organisée comme une SA Fonds : absence de personnalité juridique et gérés par une société de gestion

C. Véhicules de titrisation Compartimentage possible si statuts ou règlement le prévoient  création au sein du véhicule d’un ou plusieurs compartiments accueillant chacun des biens qui lui sont propres  gestion autonome des biens par compartiment  droits des investisseurs relatifs à un compartiment sur les actifs de ce compartiment exclusivement  étanchéité des compartiments à l’égard des créanciers tiers d’un véhicule

C. Véhicules de titrisation Montage à double étage possible : montage : transferts des actifs à un véhicule et constitution d’un véhicule émetteur de titres but : dépend des objectifs et droit applicable  maintien de contrôle sur véhicule d’acquisition et protection du risque de faillite  remédier à l’impossibilité juridique de certaines législations d’acquérir des actifs corporels (immeubles)

D. Agrément par la CSSF ? Agrément si émission de valeurs mobilières : en continu à destination du public  titrisation possible sans agrément et contrôle de la CSSF

D. Agrément par la CSSF ? Emission en continu ? Plus de 3 émissions au public par an Destination du public ? Critères d’appréciation de la CSSF : Non dans les cas suivants : clients professionnels si coupures ⩾ € distribution sous forme de placements privés : dépend des moyens de communication. Ex : public si distribué via un intermédiaire financier  seule une minorité d’organes de titrisation est régulée par la CSSF

E. Procédure d’agrément et politique de surveillance par la CSSF Demande d’agrément avec documents nécessaires à l’appréciation : documents constitutifs organisation et moyens adéquats identité du titrisateur, des dirigeants et bénéficiaires effectifs honorabilité du titrisateur et des dirigeants expérience professionnelle des 3 administrateurs

E. Procédure d’agrément et politique de surveillance par la CSSF Informations à communiquer régulièrement et spontanément après l’agrément : toute modification aux documents constitutifs, au niveau des dirigeants et du réviseur d’entreprise ou du contrôle une base semestrielle dans un délai de 30 jours, l’état succinct du patrimoine de la société de titrisation, relevé des émissions de valeurs mobilières, nouvelle, en cours et venues à échéance sur la période examinée) projet de bilan et de compte de profits et pertes dans un délai de 30 jours à la date de clôture de l’exercice social

F. Régime fiscal Sociétés de titrisation soumises à l’IRC et à l’ICC Sociétés de titrisation exonérées à l’ISF (sauf ISF minimum) Fonds de titrisation ne sont pas assujettis à la taxe d’abonnement Sociétés de titrisation bénéficient des conventions préventives de double imposition conclues avec le Luxembourg Engagements de la société de titrisation sont déductibles Prestations de services relatives à la gestion de la société de titrisation : exemption TVA

G. Régime fiscal dans le chef de l’investisseur Distributions (intérêts ou dividendes) qualifiées d’intérêts Absence de retenue à la source pour les non-résidents Retenue libératoire à la source pour les résidents

H. Avantages de la titrisation Avantages non fiscaux : dégager des liquidités s’affranchir des risques liés aux actifs améliorer son ratio de solvabilité (en cas de cession de dette) Avantages fiscaux : régime fiscal déplacement de base imposable au Luxembourg

I. Exemple Société belge détenant un immeuble en Belgique, vend cet immeuble à une société  réalisation d’une plus-value importante taxable à l’impôt des sociétés  droits d’enregistrement (10 % ou 12,5 % selon les régions) en cas de vente à une société Solution : titrisation créance sur prix de vente future de l’immeuble Etapes : 1. Société belge cède la créance à une société luxembourgeoise de titrisation 2. Société belge cède l’immeuble belge (après quelques années) à un tiers pour un prix plus élevé 3. Investisseurs / détenteurs des titres perçoit les revenus

I. Exemple 1. Société belge cède la créance à une société luxembourgeoise de titrisation : prix de cession peu élevé pour éviter une plus-value importante Points d’attention : article 344, § 2 CIR, article 26 CIR, article 89 b loi du 22 mars 2004 article 344, § 2 CIR : vente inopposable au fisc belge si faite à un non-résident bénéficiant d’une « fiscalité avantageuse » au sens de la loi, sauf contre-preuve. Pas applicable car société de titrisation soumise à l’IRC

I. Exemple article 26 CIR : fisc belge peut ajouter aux bénéfices d’une entreprise belge les avantages anormaux ou bénévoles qu’elle consent : à des sociétés étrangères et liées, à des sociétés étrangères qui ont des « intérêts communs » avec l’entreprise belge Risque de grief si « intérêts communs » : bénéfices de la société de titrisation attribués aux porteurs de titres qui sont les actionnaires de la société belge article 89 b de la loi du 22 mars 2004 : « prix d’acquisition (…) doit correspondre à la valeur estimée de réalisation (…) ». La valorisation doit être raisonnable

I. Exemple 2. Société belge cède l’immeuble belge (après quelques années) à un tiers pour un prix plus élevé  plus-value importante mais taxable dans la société luxembourgeoise (si elle n’a pas d’immeuble ou d’établissement stable en Belgique) car titulaire d’une créance sur le prix de vente  en pratique : absence de taxation de la plus-value car absence de bénéfice vu distribution du revenu des titres aux porteurs

I. Exemple 3. Investisseurs / détenteurs des titres perçoit les revenus :  nature des revenus : intérêts (article 89 d, loi du 22 mars 2004 – article 97, alinéa 1, 5°LIR)  si personne physique résidente belge : 30 % de PM en Belgique (pas de retenue à la source au Luxembourg)

IV. LA SCS et la SCSp A. Description générale Loi du 12 juillet 2013 : modernisation régime de la SCS introduit la société en commandite spéciale (SCSp) : nouvelle forme sociétaire Objectif : concurrencer les partnerships de type anglo-saxon dans le domaine du Private Equity, des Hedge Funds ou des fonds immobiliers Principales caractéristiques : grande flexibilité et transparence fiscale

IV. LA SCS et la SCSp A. Description générale Peuvent être organisés librement dans l’acte de constitution : l’acceptation de nouveaux actionnaires et l’émission de nouvelles actions la cession des actions la distribution aux actionnaires (soit sous forme de distribution de profits ou remboursement des participations) le droit des associés aux profits ou aux pertes (sauf clause léonine) la forme des apports (numéraire, nature ou en industrie) les droits de vote : une action ne donne pas nécessairement droit à un vote règles de quorum et de majorité conditions et procédure de mise en liquidation

IV. LA SCS et la SCSp B. Droit luxembourgeois applicable Société domiciliée au Grand-Duché de Luxembourg : siège de son administration centrale au Grand-Duché de Luxembourg administration centrale : présomption, jusqu’à preuve du contraire : lieu du siège statutaire (indiqué dans le contrat social) Distinction entre administration centrale et siège réel

IV. LA SCS et la SCSp B. Droit luxembourgeois applicable Détermination du lieu de l’administration centrale : critères : siège statutaire lieu de l’administration centrale lieu de la réunion des dirigeants sociaux lieu des décisions de politique générale de la société domicile des principaux dirigeants lieu de réunion des assemblées générales lieu de tenue des documents administratifs et comptables lieu de déroulement des activités financières et bancaires etc

IV. LA SCS et la SCSp B. Droit luxembourgeois applicable Détermination du lieu de l’administration centrale : critère décisif : siège de direction effective  centre de décision , lieu où se situent les délibérations du conseil d’administration, le lieu des assemblées Dans le cas d’une SCS ou SCSp : lieu effectif où gérants exercent leurs pouvoirs : lieu où gère l’associé commandité, peu importe sa nationalité lieu où gère un autre gérant que l’associé commandité, peu importe sa nationalité

IV. LA SCS et la SCSp C. Processus de constitution Principe de liberté contractuelle – existe dès l’accord des parties Par acte notarié ou sous seing privé (uniquement à titre de preuve) Capital social : absence de seuil minimum montant ou valeur des apports fournis ou à fournir à indiquer dans les statuts Enregistrement au registre de commerce et des sociétés Publication des statuts par extraits : désignation des commandités, raison ou dénomination sociale, objet et siège social, désignation des gérants et durée de la société Confidentialité identité des commanditaires et apports : absence de publication de ces informations

IV. LA SCS et la SCSp C. Processus de constitution Deux associés : commandité et commanditaire Associé commandité : commerçant responsable indéfiniment et solidairement des engagements sociaux Associé commanditaire : pas de condition quant à la qualité de commerçant ne peut s’occuper de la gestion de la société vis-à-vis de tiers ne détient que des parts d’intérêts (≠ SCA) responsable jusqu’à concurrence de ses apports (si décisions internes ≠ gestion externe)  parts incessibles (sauf dispositions contraires des statuts)

IV. LA SCS et la SCSp C. Processus de constitution Avantages des 2 types d’associés : permettre aux commandités d’élargir le capital sans perte de pouvoir permettre aux commanditaires de s’engager dans une société sans assumer des risques illimités  intéressant pour jeunes entrepreneurs : financement assuré par d’autres entrepreneurs souhaitant investir tout en limitant leur responsabilité  intéressant pour petites / moyennes entreprises familiales : transmission à un héritier mineur possible

IV. LA SCS et la SCSp C. Processus de constitution Apports : numéraire, nature ou industrie numéraire : argent nature : bien corporel ou incorporel, créance, brevet, droit au bail, (pas besoin d’un réviseur d’entreprise) industrie : savoir-faire, travail (pas juste l’exécution de ses droits et obligations d’associé) Apport réel et utile Apport d’une chose future possible si la société ne demande pas la libération immédiate Durée : illimitée sauf disposition contraire des statuts

IV. LA SCS et la SCSp D. La gérance Unique ou collégiale Associé commandité ou tiers A défaut de nomination : commandité(s) réputé(s) gérant(s) Si gérant tiers : pas de responsabilité illimitée (≠ gérant commandité) uniquement responsable des fautes commises dans le cadre de la gestion solidairement responsable envers société, tiers, des dommages résultant d’infractions à la loi sur les sociétés ou aux statuts

IV. LA SCS et la SCSp E. Assemblée des associés Décisions collectives : règles de quorum et de majorité déterminées par le pacte social Si pas déterminé dans le pacte social : en fonction de la décision à prendre : modification de l’objet social, changement de nationalité, transformation ou la liquidation : accord des associés représentant les 3/4 des parts d’intérêts et accord de tous les commandités autres décisions : majorité des votes émis quelle que soit la portion des parts d’intérêts représentées

IV. LA SCS et la SCSp E. Assemblée des associés Assemblée des associés convoquée par le ou les gérants ou par des associés représentant plus de la moitié des parts d’intérêts Droit de vote en proportion des parts d’intérêts Formes et règles de convocation fixées par les statuts Possibilité de décider par consultation écrite (≠ assemblée) : chaque associé reçoit le texte des décisions et vote par écrit

IV. LA SCS et la SCSp F. Associés commandités Capacité d’être commerçant Peuvent être gérants Responsables indéfiniment et solidairement de tous les engagements de la société envers : les créanciers sociaux : hauteur de patrimoine social + patrimoine personnel l’administration fiscale, si le passif résulte de l’activité de l’entreprise (TVA, impôt commercial communal) les autres associés, comme codébiteurs solidaires, sauf disposition contraire des statuts

IV. LA SCS et la SCSp G. Associés commanditaires Pas de nécessité de capacité d’être commerçant Exclusion de la gestion « externe » avec les tiers Actes de gestion « externe » : commanditaire laisse croire aux tiers qu’il agit en qualité de représentant de la société Ex : commanditaire agit au nom de la société sans indiquer en quelle qualité il agit

IV. LA SCS et la SCSp G. Associés commanditaires Autorisation de s’immiscer dans la gestion « interne » Actes de gestion « interne » : exercer ses prérogatives d’associé (ex : voter, autoriser le gérant à accomplir certains actes) donner des avis et / ou conseils à la société, ses entités affiliées ou leurs gérants exercer des actes de contrôle et de surveillance (ex : mise en place d’un conseil de commanditaires) Autorisation de conclure des opérations avec la société (ex : contrat de travail, achat, vente, location, octroyer des prêts à la société, se porter garant pour la société) :

IV. LA SCS et la SCSp G. Associés commanditaires Responsabilité limitée à la hauteur de leurs apports Exception : sanction en cas d’actes de gestion à l’égard de tiers : soit actes « isolés » : responsabilité indéfinie et solidaire mais uniquement pour les engagements qui dérivent de ces actes de gestion soit actes « réguliers » : responsabilité indéfinie et solidaire pour l’intégralité du passif social (même actes auxquels il n’a pas participé)

IV. LA SCS et la SCSp H. Les distributions par les SCS et SCSp Liberté contractuelle, flexibilité Seule limite : interdiction des « clauses léonines » Clef de répartition déterminée par le contrat social Exemples : distribution de tous les bénéfices rembourser une partie du capital (pas de minimum) rembourser les prêts octroyés par le commanditaire avant une distribution de dividendes Absence de répartition dans le contrat social : part dans bénéfices et pertes en proportion de ses parts d’intérêts

IV. LA SCS et la SCSp I. Actions des créanciers Action contre les commandités Action oblique (agissant à la place et au nom de la société (gérant) si elle n’a pas agit) contre un ou plusieurs associés Action contre les commanditaires en cas de fraude de ceux-ci ou d’immixtion non autorisée dans la gestion

IV. LA SCS et la SCSp J. Dissolution et causes de nullité Dissolution : causes possibles : dissolution volontaire ou de plein droit (ex : survenance du terme) dissolution relevant du caractère personnel (décès, déconfiture, interdiction, faillite de l’un des commandités) Causes de nullité : absence d’indication dans l’acte de la dénomination, raison sociale, objet social objet social illicite ou contraire à l’ordre public absence d’au moins un associé commandité et un associé commanditaire distincts valablement engagés

IV. LA SCS et la SCSp K. Comptabilité – Dépôt des comptes annuels SCSp : soit SCSp réglementée (ex : Sicav FIS ou Sicar) : réglementation du fonds soit SCSp non réglementée : réglé par le contrat social SCS : oui sauf si CA annuel du dernier exercice n’excède pas € (hors TVA) (sauf exception)

IV. LA SCS et la SCSp L. Le régime fiscal – Impôt direct SCS et SCSp fiscalement transparentes pour les besoins de l’IRC et l’ISF Fiscalement transparentes pour les besoins de l’ICC et donc échappent à l’ICC si : soit l’activité ne peut être qualifiée de commerciale (ex : gestion de patrimoine) soit le commandité est une société de capitaux luxembourgeoise détenant moins de 5 % des parts

IV. LA SCS et la SCSp L. Le régime fiscal – Impôt direct La commercialité : critères : activité indépendante : exercée aux risques et périls du contribuable activité exercée à but de lucre activité permanente : dépend de l’intention du contribuable (pas besoin de plusieurs actes) participation à l’activité économique générale : prendre part à l’échange global de biens et de services même si cible restreinte de clients

IV. LA SCS et la SCSp L. Le régime fiscal – Impôt direct La commercialité : SPS et SPSp utilisées comme véhicules d’investissement : non si gestion d’un patrimoine privé : pas de définition légale indications dans doctrine : gestion confiée à un tiers (banque), opérations spéculatives  OK si société de type holding, société structurée comme un fonds de private equity (si portefeuille géré par un gestionnaire tiers) Sicar constituée sous forme de SCS ou SCSp : pas une entreprise commerciale (LIR)

IV. LA SCS et la SCSp L. Le régime fiscal – Impôt direct Commandité est une société de capitaux luxembourgeoise détenant moins de 5 % des parts : appréciation du seuil de 5 % : soit parts d’intérêts représentées par des titres : comparaison du nombre de titres de l’associé au nombre total des titres émis soit parts d’intérêts non représentées par des titres : dépend de l’apport, effectivement fait par l’associé Conséquences si SCS et SCSp pas soumises à l’ICC : transparence fiscale et donc associés imposés à titre personnel sur leur quote-part de résultat (qui sont déterminées par le capital social) associés résidents bénéficient des conventions fiscales conclues par le Luxembourg (≠ SCS ou SCSp sauf exception)

IV. LA SCS et la SCSp L. Le régime fiscal – Impôt direct Imposition des associés résidents : résultats de la société à intégrer dans leurs résultats en fonction de leurs droits – intégrer biens de la société dans leur fortune imposable Imposition des associés non-résidents : si établissement stable au Luxembourg (société avec immeubles au Luxembourg)

IV. LA SCS et la SCSp L. Le régime fiscal – Impôt direct Traitement fiscal des intérêts de créances en cas d’émission de titres de créances par une SCS ou SCSp fiscalement transparente : si titres de créances détenus par les associés : pas de relation débiteur / créancier entre la SCS / SCSp et ses associés  intérêts = bénéfices au profit de l’associé créancier si titres de créances détenus par un tiers : intérêts déductibles du résultat car les titres sont traités comme des dettes Distribution aux investisseurs : absence de retenue à la source

IV. LA SCS et la SCSp L. Le régime fiscal – TVA Qualité d’assujetti si véhicule d’investissement ? définition d’assujetti : celui qui exerce de manière indépendante une activité économique (activité de commerçant) ou de prestataire de services pour en tirer des recettes si société est une holding : non assujettie sauf si elle exerce aussi une activité économique (ex : services fournis aux filiales du groupe) si société est un OPC : assujetti si société est un FIA : assujetti Services de gestion prestés à une SPSp réglementée (Sicav FIS ou Sicar ou FIA) : exemption TVA – cf. directive 2006/112/CE du conseil du 28 novembre 2006

IV. LA SCS et la SCSp M. Application pratique : plans d’investissement du personnel Investisseur principal exerce le contrôle sur la société en tant que commandité / gérant Contrat social prévoit : dirigeants ne pourront être que commanditaires commanditaires ne pourront faire qu’un nombre limité d’actes de gestion interne parts d’intérêts sans droit de vote parts d’intérêts ne pourront être cédées que dans certains cas (et à qui) ou être non cessibles rachat de parts d’intérêts ne seront possibles que dans certains cas et par qui cas d’exclusion de la qualité de dirigeant prévus dans le contrat  règle à l’avance les cas de départ, transmission à cause de mort des dirigeants qui ne peuvent être les gérants

V. CONCLUSION Sicav FIS et Sicar : gestion de portefeuille investisseurs sophistiqués et / ou prêts à investir € ≠ diversification ou non risque régime fiscal attractif

V. CONCLUSION SCS ou SCSP : si fonds (Sicav FIS ou Sicar) : réglementation fiscale applicable au fond et poursuite des mêmes objectifs autre cas : flexibilité – dissocier investisseur avec prise de risque et non prise de risque transparence fiscale Titrisation : répond à des objectifs précis autres que de simple gestion active de portefeuille (sauf condition). Ex : financement d’une entreprise intérêt fiscal : déplacement de base imposable au Luxembourg (de facto régime fiscal attractif)

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