DRT 6903A Droit du commerce électronique Cours 2 et 3 – Ateliers eContract 7 et 14 septembre 2010 Eloïse Gratton

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1 DRT 6903A Droit du commerce électronique Cours 2 et 3 – Ateliers eContract 7 et 14 septembre 2010 Eloïse Gratton eloise.gratton@mcmillan.ca

2 ATELIER COURS 2

3 Atelier du cours 2: Faits: Entente de service dhébergement (contrat papier) intervenu en 2002 entre deux entités (hébergeur et site web retenant les services) faisant affaire sur le web. Loriginal du contrat ne contient pas de clause darbitrage. Lhébergeur en 2003 amende unilatéralement loriginal en ajoutant au contrat standard une clause exclusive darbitrage en mettant un hyperlien vers un avis en ligne sur sa page principale de son site disant ceci: –« Your continued use of MyHosting Services is subject to the current version of the MyHosting Contract. This contract was last updated December 18, 2003. Please click here to review » Question: Lamendement de lhébergeur est-il opposable au site ayant retenu ses services?

4 La cour du Québec en 2005 a dit……

5 NON!

6 Aspencerl.com v. Paysystems Premièrement, la Cour du Québec devait décider si elle avait juridiction étant donné la clause darbitrage. Elle devait donc décider si lamendement unilatéral de lhébergeur était valide. La cour du Québec a pris la décision que lutilisation du site de lhébergeur par la partie retenant ses services après lavis sur la page principale de la modification à lentente était insuffisant pour établir un consentement liant les partie quant à cet amendement. La clause darbitrage était donc invalide.

7 Aspencerl.com v. Paysystems Raisonnement de la cour: –Utilisation dun site sur lequel un avis damendement est mis en ligne nest pas égal à un consentement tacite à des amendements au sens de larticle 1386 C.c.Q. –Le fait que la partie co-contractante a témoigné ne pas avoir pris connaissance de ces changements a été pris en considération par la cour.

8 Aspencerl.com v. Paysystems Raisonnement de la cour: « Il importe donc que la procédure utilisée par le vendeur de site Internet, ou l'hébergeur, soit telle que l'acceptation de l'acheteur, ou hébergé, puisse être clairement donnée, sans équivoque, non par clause négative, ou prévoyant acquiescement tacite au cas d'utilisation du site. Dans l'espèce présente, il n'en est pas ainsi: l'intimée, la demanderesse, a fait une preuve qu'elle n'avait pas à lire le texte des amendements pour continuer à utiliser le site, et n'était pas forcée d'accepter en «cliquant» sur une icône bien définie à cet effet, ou même, pour lire le nouveau contrat. Il n'y a donc pas eu preuve positive de son accord auxdits amendements, et vu ce qui précède, la Cour est d'avis que le nouveau contrat proposé par la requérante, comprenant la clause d'arbitrage, ne s'appliquait pas pour défaut de consentement clairement prouvé, à l'intimée. »

9 Aspencerl.com v. Paysystems Article 1386 C.c.Q. mentionne que: L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne.

10 Aspencerl.com v. Paysystems Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan, « I click, You click, We all Click… But Do We Have a Contract? ») pour les motifs suivants: –Objection no 1: Il est faux de prétendre que lacceptation tacite dune offre sur Internet ne peut être invoquée en droit québécois. Chaque décision devrait être évaluée selon les faits spécifiques de chaque situation afin de déterminer sil y a eu ou non une acceptation tacite de loffre.

11 Aspencerl.com v. Paysystems Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan, « I click, You click, We all Click… But Do We Have a Contract? ») pour les motifs suivants: –Objection no 2: La cour cite de la doctrine (Gautrais, MacKay, Lamontagne) suggérant que nous avons besoin de plus quun simple « click » afin de pouvoir prétendre à un contrat électronique opposable. Toutefois, ceci est contraire à la position de la cour dans laffaire Rudder v. Microsoft.

12 Aspencerl.com v. Paysystems Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan, « I click, You click, We all Click… But Do We Have a Contract? ») pour les motifs suivants: –Objection no 3: La cour cite de la doctrine suggérant que les contrats en matière de technologie sont sujets à une exigence de signature et que les amendements ne sont pas signés par les parties. Morgan suggère que seulement certains contrats spécifiques nécessitent une signature (section 27 de la LPC) donc que le fait de prétendre quune signature est nécessaire pour la conclusion dun contrat électronique na aucune base juridique.

13 Aspencerl.com v. Paysystems Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan, « I click, You click, We all Click… But Do We Have a Contract? ») pour les motifs suivants: –Objection no 4: La cour omet de citer Kanitz c. Rogers Cable inc., (2002) O.J. No. 665 et Canadian Real Estate Association c. Sutton (Québec) Real Estate Services inc., REJB 2003- 40471 (C.S.) qui sont les autorités pertinentes en la matière.

14 Aspencerl.com v. Paysystems Êtes-vous daccord avec ces 4 objections?

15 Aspencerl.com v. Paysystems Moi? 2 sur 4…..

16 Aspencerl.com v. Paysystems Nicolas Vermeys, « La jurisprudence québécois récente en droit des technologies de linformation, Regards dun praticien », (2005) répond: Aux objections 1 et 3 : Il semble donc nécessaire, tant à ces auteurs qu'à la Cour, d'exiger une preuve plus valable d'acceptation d'un contrat informatique qu'un simple «clic», sans possibilité de vérifier la rencontre des volontés qui forment un contrat, où il doit y avoir «accord de volonté» (art. 1378 C.c.Q.), sur le même objet (art. 1412 C.c.Q.).

17 Aspencerl.com v. Paysystems Nicolas Vermeys « La jurisprudence québécois récente en droit des technologies de linformation, Regards dun praticien » (2005) répond: À lobjection no 2: La Cour ne fait pas que citer Rudder, elle fait du distinguishing… À titre d'exemple: en 1999, la Cour Supérieure d'Ontario acceptait un contrat conclu sur Internet parce que le co- contractant devait «cliquer» sur une icône marquée «I agree», signifiant ainsi directement son accord audit contrat. Il importe donc que la procédure utilisée par le vendeur de site Internet, ou l'hébergeur, soit telle que l'acceptation de l'acheteur, ou hébergé, puisse être clairement donnée, sans équivoque, non par clause négative, ou prévoyant acquiescement tacite au cas d'utilisation du site.

18 Aspencerl.com v. Paysystems Nicolas Vermeys « La jurisprudence québécois récente en droit des technologies de linformation, Regards dun praticien » (2005) répond: À lobjection no 4: La décision Sutton concerne une demande dinjonction interlocutoire. Elle ne traite que de lapparence de droit! Sutton plaide n'avoir pas consenti à ces conditions d'utilisation du site MLS.ca de CREA puisque ce site n'est pas muni d'une icône « I agree » qu'elle aurait actionnée. Le Tribunal estime que cette discussion relève du jugement final. […] À ce stade, le Tribunal doit conclure à un droit apparent sinon clair de CREA à l'utilisation et la conservation de l'intégrité de son site.

19 ATELIER COURS 3

20 Atelier du cours 3: Faits: Une entente de consommation - qui permet la modification unilatérale de lentente par lentreprise par la mise en ligne de ses modifications - est amendée pour y inclure une clause darbitrage obligatoire. Lamendement est effectué par la mise en ligne des modifications sur le site web de lentreprise. Un avis est mis sur la page principale du site du support technique pour les clients sous la rubrique « News and Highlights ». Quelques pages web plus loin, lentente amendée est disponible. Question: Lamendement est-il valide?

21 La cour supérieure de lOntario en 2002 a dit……

22 OUI!

23 Kanitz v. Rogers Cable Inc. Les motifs de la cour: –1) Lentente initiale permettait les amendements unilatéraux effectuées enligne: –« Amendment. We may change, modify, add or remove portions of this Agreement at any time. We will notify you of any changes to this Agreement by posting notice of such changes on the Rogers@Home web site, or via email or postal mail. Your continued use of the Service following notice of such change means that you agree and accept the Agreement as amended. If you do not agree, you must immediately stop using Rogers@Home and notify us that you are terminating this Agreement. »

24 Kanitz v. Rogers Cable Inc. Les motifs de la cour (suite): –2) Cette clause permettait dinformer les utilisateurs par « website posting » –3) Cette clause permettait le consentement de type implicite: « Your continued use of the Service following notice of such change means that you agree and accept the Agreement as amended »

25 Kanitz v. Rogers Cable Inc. Les motifs de la cour (suite): –4) La version amendée était disponible en ligne via hyperlien et contenait lavis suivant: « The End user Agreement (EUA) is your contract with us. In most cases, the EUA was signed during the installation of the Rogers@Home service. It outlines the rights and responsibilities of both Rogers@Home and users of the service. Among other things, it tells the customers what services Rogers@Home provides as well as how these services can and cannot be used. To provide you with the best Internet services possible, we update the EUA on a periodic basis. Please keep checking back to obtain the latest End user Agreement. The EUA was last updated on: January 12th 2001.»

26 Kanitz v. Rogers Cable Inc. Les motifs de la cour (suite): –5) Le fait que lentente ait été amendée était noté sur la page principale du site du support à la clientèle sous la rubrique « News and Highlights ».

27 Kanitz v. Rogers Cable Inc. À noter (commentaire para. 23): « It would not be unreasonable to expect that those customers would take the time to visit the appropriate sections of the defendant's web site to familiarize themselves with the defendant's terms of service if they were interested in knowing what those terms of service were and whether they differed in any material respect from those of Shaw. In my view, therefore, the former Shaw customers became bound by the defendant's amending provision once they became customers of the defendant pursuant to the swap and continued to use the defendant's service. »

28 Kanitz v. Rogers Cable Inc. À noter (commentaire para. 28): The evidence offered by the plaintiffs does not support their assertion that the arbitration clause was hidden from customers. Indeed, in one respect the plaintiffs evidence could be fairly characterized as disingenuous. Mr. Wallis, in his affidavit, asserted that it requires considerable effort, and the review of numerous different screens, in order to find the user agreement. In fact, and as Mr. Wallis admitted on cross-examination, it takes a review of only five screens on the defendant's web site to get to the user agreement. (…) I do not accept, however, that that reality fairly justifies the plaintiffs' characterization as to the magnitude of difficulty involved in finding the user agreement that was suggested by Mr. Wallis in his affidavit.

29 La même décision aurait-elle été rendue en vertu du droit américain? Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) Parties to a contract have no obligation to check the terms on a periodic basis to learn whether they have been changed by the other side.

30 Kanitz v. Rogers Cable Inc. La même décision aurait-elle été rendue en vertu du droit québécois?

31 Kanitz v. Rogers Cable Inc Décision peut être critiquée pour le motif quelle place un très gros fardeau sur le consommateur qui doit prendre linitiative de sassurer que les termes du contrat nont pas été modifiés… Suite à cette décision, la Consumer Protection Act de 2002 de lOntario est dailleurs venu réglé ces questions (art. 13 (4), 13 (6), etc.) Au Québec…..

32 Illégal au Québec depuis 2010…. « 11.2 LPC. Est interdite la stipulation prévoyant que le commerçant peut unilatéralement modifier le contrat à moins que cette stipulation ne prévoie également : a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification unilatérale ; b) que le commerçant doit, au moins 60 jours avant l'entrée en vigueur de la modification, transmettre au consommateur un avis écrit contenant exclusivement la nouvelle clause ou la clause modifiée ainsi que la version antérieure et la date d'entrée en vigueur de la modification ; c) que le consommateur pourra refuser cette modification et résilier le contrat sans frais ni pénalité dans les 60 jours suivant la réception de cet avis si la modification entraîne l'augmentation de son obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant. Toutefois, à moins qu'il ne s'agisse d'un contrat de service à durée indéterminée, une telle stipulation est interdite à l'égard d'un élément essentiel du contrat, notamment la nature du bien ou du service faisant l'objet du contrat, le prix de ce bien ou de ce service et, le cas échéant, la durée du contrat. La modification d'un contrat faite en contravention des dispositions du présent article est inopposable au consommateur. (…) »