CONVENTION DE GARANTIE Adrien CADIEUX Avocat associé

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1 CONVENTION DE GARANTIE Adrien CADIEUX Avocat associé
AFIC Pratique contractuelle de l’investisseur en capital 29 novembre 2011 CONVENTION DE GARANTIE Adrien CADIEUX Avocat associé AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

2 Garanties légales : droit commun de la vente
Garantie d’éviction (art Code civil) Objet : garantie portant sur la possession paisible de la chose vendue par l’acquéreur. Application par la jurisprudence : l’acquéreur ne peut pas poursuivre l’activité de la société ; - l’atteinte à l’activité cédée rend impossible la réalisation de l’objet social. Garantie des vices cachés (art Code civil) Principe : joue que si les défauts cachés de la chose vendue la rendent impropres à l’usage ou diminue tellement cet usage que l’acheteur, s’il les avait connus, ne l’aurait pas acquise ou uniquement à un moindre prix. Application par la jurisprudence : - le vice qui affecte la valeur de la chose n’est pas un vice caché ; - le vice caché doit empêcher le cessionnaire de poursuivre l’activité de la société. AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

3 Garanties légales : droit commun des contrats (vices du consentement)
Principe posé par l’article 1109 du Code Civil: « Il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par la violence ou surpris par dol ». L’erreur : article 1110 du Code Civil : « L’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet ». l’erreur doit porter sur les qualités substantielles de la chose. - application par la jurisprudence : il n’y a atteinte aux qualités substantielles que lorsque la société se trouve dans l’impossibilité de réaliser son objet social et d’avoir une activité économique. Le dol : article 1116 du Code Civil : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit être prouvé ». Réticence dolosive : peut être constitutif d’un dol le silence gardé par le cédant sur un passif fiscal important. L’acquéreur ne peut utilement invoquer le dol du cédant s’il a acquis les titres en connaissance de la situation de la société. AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

4 Garanties légales : conclusion
Autre recours possibles : action en responsabilité (art. 1382) , faux bilan,… Limitées à des cas de figure extrêmes impossibilité de réaliser l’objet social tromperies caractère déterminant Difficilement compatibles avec un processus de capital investissement - opérations de plus en plus « professionnalisées » - audit - LBO secondaires - difficulté de la preuve (manoeuvre / caractère déterminant / connaissance du cédant / diligences normales de l’acquéreur) AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

5 Conventions de garantie : principes
Document contractuel : principe de liberté de négociation (art Code civil) Objet : - s’assurer d’une indemnisation si les données économiques, financières, juridiques, sociales …. de la société acquise ne sont pas celles annoncées - protéger l’acquéreur contre des éléments identifiés mais n’ayant pu être intégrés dans la valorisation (ex : risques à probabilité de survenance faible mais portant sur des montants élevés) - garantir les hypothèses de valorisation utilisées par l’acquéreur (ex : déficits reportables, comptes,…) Indemnisation pour des évènements ayant une origine antérieure à la cession et se révélant postérieurement AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

6 Types de conventions de garantie
Garantie de réduction de prix : garantie de valeur Garantie d’indemnisation : garantie de reconstitution / garantie de bilan / garantie de passif stricto sensu Portée de la distinction : Bénéficiaire de la garantie Plafond de la garantie Proportionnalité ou non à la quote-part du capital acquise Transmissibilité de la garantie Traitement fiscal Dans la pratique : - Détermination selon les circonstances - Rapprochement des deux régimes Autres mécanismes de protection de l’acquéreur : Garanties spécifiques : applicables à des problématiques identifiées Mécanismes d’ajustement de prix (EBIT, actif net, BFR, stocks) Mécanismes d’earn-out ou de compléments de prix AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

7 Mécanisme de la garantie
Objet du mécanisme de garantie : assurer une protection de l’acquéreur contre tout événement : ayant une origine antérieure à la cession parvenant à la connaissance de l’acquéreur postérieurement à la cession Augmentation de passif ou diminution d’actif: Comptes de référence Problématique des diminutions de passif / augmentations d’actif Erreur ou omission dans les déclarations: Date des déclarations : signature et réalisation Objet des déclarations : information et garantie Due diligence AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

8 Déclarations Déclarations types : Propriété des actions Assurances
Respect de la loi et des règlements applicables Propriété intellectuelle Environnement Image fidèle des comptes garantis Relations avec le cédant Propriété des actifs mobiliers et immobiliers Sincérité et exhaustivité Contrats significatifs – Relations avec le cédant Typologie à adapter en fonction de : Litiges L’étendue des diligences Risques sociaux Des caractéristiques de la société (activité réglementée,…) Risques fiscaux Des objectifs de l’acquéreur Risques réglementaires 8 AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

9 Déclarations Version Cédant Version Acquéreur
Seule la violation d’une déclaration peut mettre en jeu la garantie. La garantie est objective notamment sur les comptes et indépendante de l’existence ou non d’une violation d’une déclaration par le garant. Les déclarations constituent l’unique garantie de l’acquéreur à l’exclusion de toute autre action (notamment sur le fondement de garanties légales). Les déclarations n’excluent pas une action contentieuse de l’acquéreur contre le cédant en dehors du champ contractuel de la garantie. L’acquéreur déclare qu’à sa connaissance, aucune déclaration du cédant n’est susceptible de mettre en jeu la garantie. L’acquéreur ne fait aucune déclaration, la garantie pouvant être mise en jeu même si le cessionnaire a eu connaissance du risque (notamment dans le rapport d’audit). La mise en jeu de la garantie nécessite de rapporter la preuve que le garant avait connaissance de la violation de la déclaration (« à la connaissance du garant») . Les déclarations sont objectives et indépendantes de la connaissance du garant ou la connaissance du garant de la violation est présumée en raison de ses fonctions. L’ensemble de la data room consultée par le cessionnaire figure en annexe à la garantie et constitue une exonération à la mise en jeu de la garantie. Seuls certains éléments identifiés au cas par cas par le cédant sont annexées au SPA et exonératoires à la garantie. Chaque exonération est applicable à l’intégralité des déclarations quelles qu‘elles soient. Les exonérations ne sont applicables qu’à la déclaration dans laquelle elle sont mentionnées. Le cédant peut mettre à jour les annexes entre signing et closing en cas de survenance d’événements nouveaux. Aucune mise à jour n’est possible sans l’accord de l’acquéreur. Le cédant ne fait aucune déclaration générale de conformité à la loi. Le cédant déclare que la société s’est conformée à la loi. 9

10 Limites contractuelles
Identité des garants : majoritaire / minoritaire / management. Solidarité. Durée : le cédant ne peut pas garantir sans limite de temps tous les litiges ou passifs ayant une origine antérieure à la cession. durées usuelles : 2 ans pour les garanties générales / prescription pour les passifs fiscaux et sociaux. Seuil : toute mise en jeu pour un montant supérieur au seuil entraîne le paiement de toutes les sommes réclamées – seuil unitaire et seuil global. Franchise : le garant ne paiera que la partie de la garantie qui dépasse le montant de la franchise. Plafond : limites des mises en jeu ou des engagements des garants plafonds spécifiques possibles dégressivité AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

11 Limites à la mise en oeuvre
Exceptions : exclusions des risques connus (data room) exclusions des risques futurs calcul du préjudice net (compensation avec les assurances, prise en compte des provisions, des sommes décaissées …) exclusions spécifiques Mise en jeu de la garantie/ litiges délais Participation du garant calcul du préjudice gross-up Paiement Contentieux : - règles d’interprétation - arbitrage vs. juridictions AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

12 Garantie à la garantie Enjeux solvabilité des garants
protection immédiate de la trésorerie des société acquises Caution - renonciation au bénéfice de discussion (ce qui rend la solidarité immédiate) et de division - engagement accessoire qui permet à la caution d’opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur cautionné peut lui opposer - limites de la caution (garantie de solvabilité uniquement) Garantie autonome (ou à 1e demande) Engagement indépendant et non accessoire du contrat de base ce qui empêche le garant de se prévaloir des exceptions tirées du contrat de base Exemples de jurisprudence (différences entre caution et garantie autonome) Garantie sur simple demande : simple appel suffit et le garant doit payer sauf appel frauduleux manifestement abusif de la part du bénéficiaire Garantie documentée : la mise en jeu est subordonnée à la présentation d’un document destiné à accréditer le bien fondé de sa demande (risque perte autonomie) AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

13 Garantie à la garantie Compensation (avec un crédit vendeur ou une clause d’earn out ) - rappel des conditions de la compensation – article 1290 du code civil : conditions de la réciprocité des créances, fongibilité, liquidité et exigibilité - compensation judiciaire - compensation conventionnelle Séquestre (signature d’une convention de séquestre avec un tiers séquestre) Garanties réelles (nantissement de titres, ….) AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

14 Assurance garantie de passif
Limites de la convention : l’aléa doit exister à la date de cession ce qui signifie que les risques assurés ne doivent être ni connus, ni identifiés à cette date (à comparer avec audits préalables). Bénéficiaire : vendeur, acheteur ou société cédée Pertinence : - fonds en fin de vie mobilisation plus rapide de trésorerie dirigeant cédant Coût : 1,5% - 3% du plafond AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

15 Transmission de la convention de garantie
Les mécanismes conventionnels : - clause de changement de contrôle (peut viser la société cédée et/ou l’acquéreur) - exception pour les cessions intra-groupe - exception pour la délégation au profit des banques Cas de revente ultérieure de la société acquise : - garantie au profit de la société cédée : la société cible conserve son droit à indemnisation. garantie au profit de l’acquéreur : caractère personnel de la garantie de valeur. La garantie n’est pas un accessoire du droit social cédé mais de l’opération de cession elle-même. Elle n’est donc pas transférable au nouvel acquéreur. possibilité pour le 1er acquéreur de mettre en jeu la garantie postérieurement à la 2e cession : problématique de l’intérêt à agir. Jurisprudence encore incertaine. AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

16 Régime fiscal Cédant personne morale (soumise à l’IS)
garantie de réduction de prix : les sommes versées par le cédant constituent soit une moins-value, soit viennent diminuer la plus-value réalisée. - garantie de reconstitution : les sommes versées constituent en principe une charge déductible. Cédant personne physique régime d’imposition défini à l’article 150-O D du CGI et instruction du 13 juin 2001. - Quelle que soit la nature de la garantie (réduction de prix ou reconstitution – sous réserve d’une certaine interprétation de l’instruction), les sommes versées constituent une réduction de la base ayant donné lieu à imposition au titre des plus-values. AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008

17 Régime fiscal Société cédée
Acquéreur Garantie de réduction de prix : écriture de bilan diminuant le prix de revient des titres (pas de conséquence fiscale immédiate – augmentation de la base imposable à la plus-value en cas de revente ultérieure des titres) Garantie de reconstitution : les sommes reçues constituent un gain imposable Société cédée Garantie de reconstitution : produit imposable au droit commun (à condition que le passif révélé et justifiant la mise en jeu soit déductible). Se compense en principe avec la charge correspondante. Conclusion : des intérêts a priori contradictoires entre cédant et acquéreur cédant : préférence pour une garantie de type indemnitaire acquéreur : préférence pour une garantie de type indemnitaire au profit de la société ou une garantie de réduction de prix. AFIC Formation – Pratique contractuelle de l’investisseur en capital – 6 et 7 octobre 2008