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Introduction à la Médiation
Avv. Laura Ristori
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Affronter le conflit Déléguer la solution à une tierce personne neutre (jugement ou arbitrage – procédure dirigée par un autre qui impose également la solution du litige -“etero-composition” du différend); Affronter le conflit directement avec l'aide d’une tierce personne neutre (médiation - procédure dirigée par un autre qui n’impose pas la solution du litige - “auto-composition” du différend) Affronter le conflit directement l'aide de tierces personnes (négociation – procédure dirigée par les parties mêmes du litige qui choisissent aussi la solution - “ auto-composition” du différend)
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Résoudre les litigés Négociation
Médiation – Justice de meilleure qualité La Loi – Justice administrée par les tribunaux La loi du plus fort: domination-soumission
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Les avocats ne sont pas les titulaires du litige;
Parce que la participation personnelle des parties est importante pour la médiation. Les limites connues de la procuration Les avocats ne sont pas les titulaires du litige; Les avocats pourraient ne pas connaître la vérité ni les intérêts réels des parties; Les avocats ne peuvent pas accorder de pardon ou bien ils ne peuvent pas accorder ce à quoi l'autre partie est réellement intéressée; Les avocats ont du mal à mettre de côté leur mode juridique de penser et à aborder la question d’après l'équité, la moralité, l'amitié ou l’affection; Les avocats pourraient apporter dans la médiation, accidentellement, leurs propres convictions et intérêts; L’avocat pourrait ne pas être la personne avec qui l'autre partie souhaite parler.
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Les avantages et les coûts de médiation
La médiation est plus rapide et moins chère qu'une autre méthode adjudicatrice de résolution de conflit; Il n'y a aucune contre-indication à la procédure sauf celui d'un mauvais médiateur et de mauvais avocats. Cependant si la procédure n'est pas réussie, des frais s’ajouter au coût du procès ou de l'arbitrage; La médiation est aussi une grande occasion pour des parties pour surmonter et comprendre leur conflit, récupérer la relation, obtenir une solution vraiment sur mesure (win-win autant que possible); La médiation peut aussi être un outil en vue d’une société moins violente
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Types de Médiations 1. Conformément à la typologie de la relation:
- Relation “one shot”: ex. contrat de vente - Relation durable: ex. contrat commercial 2. Conformément à la qualité émotive du conflit: - Conflits caractérisés par beaucoup d’émotivité: ex. Successions; responsabilité médicale - Conflits Caractérisés par une faibleé motivité : ex. payement d’une facture 3. Conformément à la qualité des alternatives de solution - Faible incertitude sur l'application de la loi: ex. une bonne cause au tribunal - grosse incertitude sur l'application de la loi: ex cas incertain au tribunal
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Les différentes visions de la médiation
La médiation facilitative (le médiateur limite son intervention à la facilitation de la communication entre les parties) e la médiation évaluative (le médiateur évalue avec les parties et avec les avocats les résultats possibles du jugement et le bien fondé des positions); La médiation problem solving e la médiation transformatrice; La médiation comme instrument d'oppression et la médiation comme instrument de rachat social La médiation aux sessions conjointes et la médiation aux sessions privées; La médiation obligatoire et la médiation volontaire; La médiation et l’expertise technique; La médiation et la co-médiation
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Problèmes de communication:
La médiabilité d'un litige ne dépend pas autant de la nature du litige que de la typologie de conflit Problèmes de communication: je n'ai pas compris ce que l’autre a dit; j'ai mal interprété les intentions de l'autre; j'ai dit que je voulais une chose différente de celle que je veux en réalité; j'ai dit une chose différente de celle que je pense avoir dit l'autre a compris une chose différente de celle que j’ai dite parce que son contexte est différent, ou parce qu'il ne connaît pas mon contexte. Problèmes de prise de conscience: Sur sa propre contribution au conflit; Sur la consistance effective des alternatives à l'accord.
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L’approche Problem Solving à la médiation
1981 Roger Fisher William Ury La méthode séparer les gens du problème; se concentrer sur les intérêts et pas sur les positions; inventer des options pour un avantage réciproque; insistance sur la jouissance de critères objectifs de référence.
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La médiation Transformatrice
R.A. Baruch Bush & J. P. Folger, The Promise of Mediation (1994) – 2° revised ed. nel 2005 Joseph P. Folger R. A. Baruch Busch
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La Méthode: La spirale négative du conflit
Faible replié sur soi-même Négativité Destructivité Aliénation Démonisation Tiré de Bush et Folger “La promesse de la médiation”
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La Méthode: Inversion de la spirale négative du conflit
Empowerment Vulnerable et renfermé en si meme Fort et réactìf Reconnaissance Bush et Folger La promesse de la médiation
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L’approche “Understanding Based (fondée sur la compréhension)” à la médiation
Gary Friedman Jack Himmelstein G. Friedman & J. Himmelstein, Challenging Conflict: Mediation , ABA, 2008 G. Friedman, Inside Out: How Conflict Professionals Can Use Self-Reflection to Help Their Clients, ABA, 2014
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La médiation fondée sur la compréhension
Quatre principes fondamentaux: le procédé se fonde sur le pouvoir de la compréhension plus que sur celui de la coercition ou de la persuasion; c’est aux parties qu’appartient la responsabilité principale du "si" et "comment" résoudre le litige; les parties tirent plus de profits du fait de travailler ensemble et de prendre ensemble des décisions; les conflits sont résolus plus efficacement faisant ressortir ce qui se cache par-dessous le stade où les parties sont arrivées a vivre le problème
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La structure de la médiation
Phase initiale: - préparation de la rencontre; - prise de contact et connaissance des parties; - présentation du médiateur; - introduction de la rencontre et définition des règles du jeu. Phase d'exploration et négociation: - première session conjointe; - sessions séparées, (caucuses); Phase finale: Accord: - définition des termes; - Rédaction de l'accord. Accord Manqué : - La médiation est close - la médiation est renvoyée à une nouvelle session - Proposition du médiateur? Accueil, compréhension et écoute d’ intérêts et recherche des alternatives de solutions
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