GESTION DES RISQUES JURIDIQUES

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1 GESTION DES RISQUES JURIDIQUES
Christophe BOERAEVE Avocat au Barreau de Bruxelles (Louiselawyers) Professeur à : la CBC (Impôt des sociétés et Certificat en Management et Conseil Associatif) l’ULB (Certificat Universitaire en Management Associatif) l’ICHEC (Diplôme Spécial du Non Marchand) la Brussels Business Institute for Higher Education (Belgian law)

2 1 h Questions/réponses ET échanges d’expériences avec tous formateurs
OBJECTIFS : permettre à l’administrateur d'ASBL de mieux percevoir les actions à entreprendre en cas de litige check-list des vérifications à effectuer 2 h + 1 h Questions/réponses ET échanges d’expériences avec tous formateurs

3 GESTION DES RISQUES JURIDIQUES

4 GESTION DES RISQUES JURIDIQUES
Administrateur

5 GESTION DES RISQUES JURIDIQUES
Cours et tribunaux de l’ordre judiciaire Juridictions administratives l'ASBL en litige avec des tiers  - personnes morales de droit privé - personnes morales de droit public l’ASBL en litige avec ses administrateurs  l’ASBL en litige avec ses membres Les administrateurs en litige avec des tiers ou des membres Cours et tribunaux de l’ordre judiciaire Tribunal de première instance

6 L’ASBL EN LITIGE AVEC DES TIERS
Comment définir les relations avec les tiers : contrat d’entreprise, contrat de travail et contrat de mandat ? Qui a le pouvoir de prendre certaines décisions : AG ou CA ? Comment s’assurer de la validité des décisions prises ? ?

7 L’ASBL EN LITIGE AVEC DES TIERS
Les couleurs de la vie associative

8 L’ASBL EN LITIGE AVEC DES TIERS
Contrat d’entreprise Contrat de travail Contrat de mandat

9 Le contrat d’entreprise
« contrat par lequel une personne (l'entrepreneur) s'engage, moyennant rémunération, à accomplir de manière indépendante un travail au profit d'une autre (le maître de l'ouvrage) sans la représenter » absence de lien de subordination 35% de SS patronale économisée mais 21% de TVA sur facturations services Contrat verbal possible

10 Le contrat d’entreprise
prend fin lorsque chaque partie a effectué ses obligations le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise  fin anticipative aux relations contractuelles moyennant le respect d’un préavis 3 principes

11 Le contrat d’entreprise
l’entrepreneur peut mettre fin au contrat en respectant le délai de préavis expressément prévu dans le contrat sinon il doit demander la résolution judiciaire du contrat la jurisprudence retient l’application d’un certain délai de préavis à respecter dans les contrats d’entreprise à durée indéterminée

12 Le contrat de travail « le contrat par lequel une personne, le travailleur, s'engage, contre rémunération, à mettre son activité au service d'une autre personne, l'employeur » subordination du travailleur à l'égard de l'employeur  contrat verbal est tout à fait valable (contrat à durée indéterminée) chacune des parties peut résilier le contrat moyennant un préavis : la notification du préavis doit indiquer le début et la durée du préavis 35% de sécurité sociale et les dispositions protectrices de droit du travail (pas de TVA)

13 Le contrat de travail Risques de requalification du contrat d’entreprise en contrat de travail ? Situation actuelle Loi programme du 25 décembre 2006 : la « loi Laruelle » (Projet de loi concernant la nature des relations de travail)

14 Le contrat de travail La loi « Laruelle » assure la sécurité juridique : Recadrant la jurisprudence sur le choix des parties Limitant l’examen de la relation de travail à la question : « y a-t-il une incompatibilité entre l’exécution de la relation de travail et la qualification de la relation de travail ? » Critères généraux applicables dans toute relation de travail et des critères spécifiques par secteur, profession, sous-catégorie de profession Commission de règlement de la relation de travail Commission de ruling Incitants à la régularisation

15 Le contrat de mandat Le mandat est « un acte par lequel une personne (le mandant) donne à une autre (le mandataire) le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom » Le mandataire a l’obligation de rendre des comptes au mandant pour les actes qu’il a accomplis en son nom Pas de sécurité sociale patronale mais obligation de retenue du précompte professionnel sur les rémunération des dirigeants d’entreprise Pas de TVA Pas de dispositions protectrices du droit du travail

16 Le contrat de mandat Le mandat prend fin par l’arrivée du terme
Chaque partie peut mettre fin au contrat de mandat sans préavis, ni explication : le mandant peut révoquer le mandataire et le mandataire peut renoncer au mandat Les parties peuvent librement prévoir le respect d’un préavis pour mettre fin unilatéralement au contrat

17 Le contrat de mandat Clause de majorité spéciale dans les statuts pour révocation Limiter le nombre de membres effectifs « Parachute doré » Double statut : (employé/administrateur; entrepreneur/administrateur;fonctionnaire/administrateur)

18 Le contrat de mandat DANGER : ARTICLE 10 Loi du 27 juin 1921
Le conseil d'administration tient au siège de l'association un registre des membres. Ce registre reprend les nom, prénoms et domicile des membres, ou lorsqu'il s'agit d'une personne morale, la dénomination sociale, la forme juridique et l'adresse du siège social. En outre, toutes les décisions d'admission, de démission ou d'exclusion des membres sont inscrites dans ce registre par les soins du conseil d'administration endéans les huit jours de la connaissance que le conseil a eue de la décision. Tous les membres peuvent consulter au siège de l'association le registre des membres, ainsi que tous les procès-verbaux et décisions de l'assemblée générale, du conseil d'administration ou des personnes, occupant ou non une fonction de direction, qui sont investies d'un mandat au sein ou pour le compte de l'association, de même que tous les documents comptables de l'association. Le Roi fixe les modalités d'exercice de ce droit de consultation. Les présentes dispositions ne s'appliquent pas si l'association a nommé un commissaire.

19 Le pouvoir de représentation dans une ASBL
QUI PREND LES DÉCISIONS : AG CA Délégué à la gestion journalière ?

20 Le pouvoir de représentation dans une ASBL
Quelles décisions ? Licencier un membre du personnel Mettre fin à un contrat d’entreprise Révoquer un administrateur Gérer l’association Ester en justice Acheter un immeuble Louer un immeuble Mettre fin à un contrat de sponsoring Siéger à la fédération européenne Engager un nouveau collaborateur

21 Le pouvoir de représentation dans une ASBL
L’Assemblée Générale   1° la modification des statuts   2° la nomination et la révocation des administrateurs   3° la nomination et la révocation des commissaires et la fixation de leur rémunération dans les cas où une rémunération est attribuée   4° la décharge à octroyer aux administrateurs et aux commissaires   5° l'approbation des budgets et des comptes   6° la dissolution de l'association   7° l'exclusion d'un membre   8° la transformation de l'association en société à finalité sociale   9° tous les cas où les statuts l'exigent

22 Le pouvoir de représentation dans une ASBL
Le Conseil d’Administration gère les affaires de l’association et la représente dans les actes judiciaires et extrajudiciaires Convocation de l'assemblée générale : Dans les cas prévus par la loi : Une assemblée générale doit se tenir une fois par an dans les 6 mois qui suivent la fin de l’exercice Dissolution de l’association Transformation en société à finalité sociale Exclusion d’un membre Dans les cas prévus par les statuts  Lorsqu’un cinquième des membres en fait la demande Tenir la liste des membres et le registre des membres, ainsi que tous les procès-verbaux et décisions de l'assemblée générale, du conseil d'administration ou des personnes, occupant ou non une fonction de direction, qui sont investies d'un mandat au sein ou pour le compte de l'association, de même que tous les documents comptables de l'association Compétence résiduaire

23 Le pouvoir de représentation dans une ASBL
Le Délégué à la gestion journalière Décision du CA pour passer commande de boissons ou de divers matériels ? Déléguer à une ou plusieurs personnes, administrateurs ou non, membres ou non, agissant soit individuellement, soit conjointement, soit en collège, la gestion journalière de l’association ainsi que la représentation de celle-ci : délégation et modalités doivent être prévus dans les statuts décision de l’assemblée générale ou du conseil d’administration de nomination d’un ou plusieurs délégués à la gestion journalière décision n’est opposable aux tiers que dans les conditions prévues par l’article 26novies, § 3 de la Loi : dépôt de la décision de nomination au greffe ET publication au Moniteur belge

24 Le pouvoir de représentation dans une ASBL
Limitation des pouvoirs d’un délégué à la gestion journalière L’association limite à un montant monétaire Les tiers pourront cependant se prévaloir de l’acte posé par le délégué qui excéderait ce montant, l’association se retournant ensuite envers son délégué pour faute de gestion

25 Le pouvoir de représentation dans une ASBL
Tableau résumé des compétences respectives Licencier un membre du personnel CA Mettre fin à un contrat d’entreprise Délégué à la gestion journalière si pas de montant sinon check montants selon statuts et importance pour association (CA ou AG) Révoquer un administrateur AG Gérer l’association CA y compris gestion journalière sauf si nomination en bonne et due forme Ester en justice CA (deux administrateurs en règle) Acheter un immeuble Louer un immeuble CA voire délégué à la gestion journalière Mettre fin à un contrat de sponsoring Siéger à la fédération européenne Engager un nouveau collaborateur CA ou délégué à la gestion journalière si valablement désigné

26 COMPOSITION AG ET CA Comment vérifier de la validité d’une décision d’AG ? tous les membres effectifs peuvent valablement voter à une assemblée générale, sauf s’ils sont démissionnaires où que les statuts les ont privés de ce droit, par exemple pour absence de paiement des cotisations Comment vérifier de la validité d’une décision de CA ? les statuts fixent le mode de nomination, de cessation de fonctions et de révocation des administrateurs, l'étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer, en agissant soit individuellement, soit conjointement, soit en collège, ainsi que la durée de leur mandat La nomination et la révocation des administrateurs est une compétence exclusivement attribuée à l’assemblée générale En règle, les statuts d’une association disposent que les membres du conseil d’administration sont choisis parmi les membres mais il n’y a pas d’obligation légale

27 Délibérations du CA et de l’AG
Quorum de présence OU le CA ne peut délibérer valablement que si la moitié de ses membres sont présents ou représentés OU le conseil d’administration peut statuer, quel que soit le nombre de ses membres Quorum de vote Les décisions sont adoptées à la majorité simple des voix, sauf dispositions plus strictes des statuts Les abstentions et les votes blancs ne sont pas comptabilisés Les statuts peuvent autoriser les administrateurs à adopter leurs résolutions par écrit

28 L’ESCALADE DANS LA HAINE
L’échec des mises en demeure et de toute tentative de conciliation 1. Echec dans la conclusion d’un accord parfois inadéquat 2. Echec dans l’exécution d’un contrat pourtant garantie par la loi Conventions légalement obligatoires pour les parties Exécution de bonne foi 3. Une décision judiciaire fortement aléatoire

29 L’ESCALADE DANS LA HAINE
Conseil d’administration a le pouvoir de représentation judiciaire de l’association Transféré dans les statuts au délégué à la gestion journalière ou à une personne habilitée à représenter l’association Tribunal de première instance en règle Tribunal de commerce exceptionnel sauf pour actions en cessation selon loi sur pratiques du commerce et très rares cas de faillite Juridictions administratives

30 LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES
LES CONTRÔLES DE L’ADMINISTRATION Le contrôle hiérarchique La médiation Les juridictions judiciaires il n’appartient pas au pouvoir judiciaire d’apprécier l’opportunité d’un acte de l’administration le pouvoir judiciaire est en revanche compétent tant pour prévenir que pour réparer une lésion illicite d’un droit civil ou politique, quel que soit l’auteur de la lésion, y compris donc quand l’auteur de cette lésion est l’administration il en est ainsi pour toute atteinte paraissant portée fautivement par l’administration à un droit subjectif Les juridictions administratives 250 juridictions les plus diverses Le Conseil d’Etat

31 LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES
Le conseil d’Etat La personnalité juridique en principe requise Des formalités à respecter : statuts et l’identité des administrateurs ont été publiés au Moniteur belge dépôt de la liste des membres actuels au greffe du tribunal de commerce composition du conseil d’administration au moment de décider d’introduire le recours L’intérêt pour agir

32 Litige entre l’ASBL et ses administrateurs
Faute dans la gestion Responsabilité du mandataire social Administrateur/travailleur ou bénévole ? Administrateur et travailleur Administrateur et volontaire Allègement de responsabilité de la loi du 3 juillet 2005 relative aux droits des volontaires ? Responsabilité contractuelle Résolution aux torts ou exécution forcée Indemnisation du dommage prévisible Une tolérance naturelle pour les difficultés de l’exercice d’un mandat d’administrateur

33 Litige entre l’ASBL et ses administrateurs
Responsabilité pénale Abus de confiance Abus de biens sociaux

34 Litiges entre l’ASBL et ses membres
Droits des membres EFFECTIFS d’une ASBL consulter au siège de l’association le registre des membres et documents de l’association convoquer l’AG si 1/5 des membres le demandent proposer un point à l’ordre du jour si 1/20 des membres le demandent assister ou se faire représenter à l’AG par un autre membre voter à l’AG, chacun, en principe, avec une voix égale n’être exclu que suivant une procédure particulière exiger le remboursement de la cotisation si les statuts le permettent faire prononcer la dissolution de l’association décider de l’affectation du patrimoine en AG en cas de liquidation ou déférer cette décision à la justice se retirer

35 Litiges entre l’ASBL et ses membres
Droits des membres ADHÉRENTS d’une ASBL Uniquement ceux repris dans les statuts

36 Litiges entre l’ASBL et ses membres
Obligations des membres Payer la cotisation à l’association : est réputé démissionnaire le membre qui ne paie pas les cotisations Prévoir dans statuts : que seuls les membres en règle de cotisation peuvent participer au vote Clause « de lavoir automatique » par laquelle la démission est automatique en cas de défaut de paiement, de x jours de retard de paiement de cotisation(s), de défaut d’assistance à l’assemblée générale, ...

37 Litiges entre l’ASBL et ses membres
Respecter la loi, les statuts et le ROI Statuts et ROI s’analysent comme un contrat article 27 de la Constitution fonde le principe de la liberté d’association  loi du 24 mai 1921 garantit la liberté d'association Respecter les décisions prises par les organes de l’association CA, AG, délégué à la gestion journalière, personne habilitée à représenter l’association

38 Litiges entre l’ASBL et ses membres
Sanctions envers les membres CA Mise en demeure Blâme Suspension AG Exclusion sans motivation Contrôle juridictionnel limité Droits de la défense à respecter

39 Administrateurs en litige avec des tiers
Eléments de la responsabilité aquilienne une faute un dommage un lien de causalité entre la faute et le dommage La faute la plus légère suffit Négligence dans l’obtention de subsides Poursuite d’une activité déficitaire alors que l'entreprise n'a plus de chances raisonnables de survie Dédommagement aux membres du personnel pour manque d'intérêt porté aux affaires sociales

40 OBJECTIFS : permettre à l’administrateur d'ASBL de mieux percevoir les actions à entreprendre en cas de litige check-list des vérifications L’ASBL sans litiges et sans tribunaux qui poursuit son but désintéressé

41 AUDIT LEGAL 3 : OK!