EPSG Congrès annuel du vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 1 La rédaction des testaments dans un contexte international EPSG Estate Planning Skill Group La Suisse Congrès annuel Paris

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EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 3 Partie I : Présentation du Casus Suisse CASUS Suisse (base commune)  Monsieur Calvin DUNANT a décidé de se rendre sur les bords du Lac de Genève et de consulter son notaire suisse, Me Robert-Pascal FONTANET.  Il a décidé de coucher sur papier ses volontés quant à la moins pire des dévolutions successorales qui sera inexorablement un jour la sienne.  En tenant compte :  De sa situation personnelle et familiale  De la composition de son patrimoine  Des éléments d’extranéité concernant certains éléments de son patrimoine et certains membres de sa famille.

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 4 Partie II : Question 1 Droit fédéral suisse : 2 formes, outre le testament d’urgence qui peut être fait oralement (art CCS, 67 RS) : o Testament olographe (art. 505 CCS) entièrement manuscrit, daté (art. 520a CCS) et signé par le testateur o Testament public (art CCS) et pacte successoral (art CCS) acte authentique reçu par un officier public assisté de 2 témoins. Usuellement lu et signé par le testateur, mais pas nécessairement : l’officier public peut le lire en présence des 2 témoins et le testateur leur déclare ensuite qu’il contient ses dernières volontés

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 5 Droit cantonal suisse : désignation des autorités compétentes et modalités de la forme authentique (art. 52 et 55 TF CCS). L’acte authentique ne peut pas (encore) être dématérialisé A Genève A Genève et dans la majorité des 26 cantons et demi-cantons, l’officier public est un notaire Pas de formes particulières (du point de vue du droit suisse) à respecter pour s’assurer de son application à l’étranger Validité des testaments régie quant à la forme par la convention de La Haye du 5 octobre 1961, qui s’applique par analogie aux autres dispositions pour cause de mort (art. 93 LDIP) Pour en savoir plus : successions/droit-de-la-famille-et-des-successions.html#03 Partie II : Question 1 (suite)

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 6 Partie II : Question 2 Peu importe le pays où sera établi le testament : o Validité des testaments régie quant à la forme par la convention de La Haye du 5 octobre 1961 (art. 93 LDIP) o Capacité de disposer appréciée selon le droit de l’État du domicile ou de la résidence habituelle ou d’un des droits nationaux (art. 94 LDIP) du testateur o Les «documents» sont reconnus en Suisse lorsqu’ils ont été dressés dans l’Etat du dernier domicile ou dans l’Etat au droit duquel le défunt a soumis sa succession, ou s’ils sont reconnus dans l’un de ces Etats, ou s’ils se rapportent à des immeubles qui s’y trouvent (art. 96 LDIP) En revanche judicieux d’avoir un (son) notaire là où se trouvera son dernier domicile ou sa dernière résidence habituelle

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 7 Partie II : Question 2 (suite) Le testament est rédigé par le notaire (et sa secrétaire), qui en connaîtront seuls le contenu, à moins que le testateur ne puisse pas lire ou pas signer : les 2 témoins le connaîtront alors La meilleure façon d’assurer que le testament reste secret jusqu’au décès : le laisser déposé chez son notaire qui est assujetti au secret professionnel, et de ne pas en conserver de copie L’existence du testament peut être et est en général annoncée au Registre suisse des testaments (RCT)

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 8 à Genève Selon le droit fédéral, les cantons pourvoient à ce que, du vivant du testateur, le testament soit conservé par l’officier public qui l’a reçu ou l’autorité désignée par le canton (art. 504 et 505 al. 2 CCS) : à Genève les notaires ou éventuellement, pour les testaments olographes, la Justice de Paix à Genève En pratique, à Genève la grande majorité des testaments est déposée auprès d’un notaire, mais chacun a le droit de conserver son testament olographe où et comme il l’entend ! Partie II : Question 3

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 9 Partie II : Question 3 (suite) A Genève Après son décès, l’autorité compétente doit recevoir sans délai tous les testaments (art. 556 CCS). A Genève : les notaires ou la Justice de Paix Le testament (pacte successoral) est « ouvert » par l’autorité compétente (art. 556 CCS) dans le mois qui suit sa remise et tous ceux qui ont des droits dans la succession reçoivent copie des clauses qui les concernent (art. 558 CCS) AGenève o A Genève : pas « d’ouverture » mais seulement notification, recommandée ou de la main à la main, ou « sommation » dans la Feuille d’avis officielle lorsque héritier légal ou domicile inconnu o S’il y a des testaments déposés auprès de plusieurs notaires, c’est en général le dépositaire du dernier qui effectue toutes les notifications (et règle la succession) Il est d’usage, mais plutôt déconseillé, de conserver ou de remettre des copies de son testament

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 10 à Genève En pratique, coût de la rédaction à Genève o d’un testament olographe, par un notaire : CHF '000.- o d’un testament public : CHF '000.- o d’un pacte successoral : idem + émolument proportionnel sur les éventuelles prestations entre vifs + Annonce au RCT : CHF 26.- par personne à Genève En pratique, coût de la conservation à Genève o d’un testament olographe par un notaire:  aucun, si le dépositaire règle la succession ou si celle-ci est insolvable  sinon CHF par année (parfois spontanément plafonné) o d’un testament public ou d’un pacte successoral : aucun, car obligation légale du notaire de conserver les actes Partie II : Question 4

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 11 Partie II : Question 5 A Genève Tous les testaments et pactes successoraux, même s’ils paraissent entachés de nullité (art. 556 al. 1 CCS) doivent être remis sans délai à l’autorité compétente, qui doit tous les « ouvrir » et les notifier (art. 557 al. 2 CCS). A Genève, la Justice de Paix surveille cela attentivement ! Si le nouveau testament ou pacte comporte une clause révoquant les précédents aucune formalité nécessaire Les dispositions postérieures qui ne révoquent pas expressément les précédentes les remplacent dans la mesure où elles n’en constituent pas indubitablement des clauses complémentaires (art. 511 CCS – art CCF !) : question d’interprétation… NB : Si testament postérieur annulé (art. 520 CCS), le précédent s’applique (profite) uniquement à l’égard des parties à la procédure d’annulation (ATF 81 II 33, JT 1955 I 546 et ATF 96 II 119, JT 1971 I 144) ! Conseil : détruire la disposition antérieure (art. 510 CCS), ce qui est possible même s’il s’agit d’un acte authentique

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 12 Partie II : Question 6 Testament conjonctif, même entre époux, interdit sous forme manuscrite (car pas olographe), mais seulement vice de forme annulable : favor testamenti (art. 498, 520 CCS, ATF 89 II 284 : délai d’une année, art. 521 CCS) – et le testament de l’époux qui l’a entièrement écrit, daté et signé peut être reconnu valable, si l’autre n’a fait que le contresigner pour l’approuver Possible sous forme authentique en tant que pacte successoral, qui peut contenir des dispositions contractuelles ou unilatérales (art. 494 – 497 CCS, ATF 101 II 305, JT 1977 I 312)

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 13 Partie II : Question 7 Oui, le testateur peut mettre les droits de succession (comme les dettes) à la charge de qui il veut A Genève A Genève, cela n’a pas d’influence sur l’assiette de calcul des droits de succession

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 14 Partie II : Question 8 Oui, il s’agit d’une charge ou d’une condition (art. 482 CCS) L’exécuteur testamentaire doit la faire respecter (art CCS) Peut être contestée par l’héritier réservataire, sous l’angle de l’action en réduction (art. 522 CCS; délai d’une année, art. 533 CCS)

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 15 Partie II : Question 9 Oui, assez fréquent Attention au problème de l’interprétation de la disposition, contraignante ou pas : Testament : selon le principe de la volonté (art. 481 CCS) Pacte successoral : selon le principe de la confiance (art. 18 CO, ATF 133 III 406, JT 2007 I 364)

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 16 Partie II : Question 10 Souvent utile : o Lorsque le testateur craint des conflits entre ses héritiers ou légataires o Ou lorsque ceux-ci semblent peu aptes à gérer la situation o Ou lorsqu’ils sont domiciliés à l’étranger o Ou lorsque la situation patrimoniale est complexe o Ou lorsque la situation juridique ou fiscale est complexe L’exécuteur testamentaire a droit à une « indemnité équitable » (art. 517 al. 3 CCS), de nature fédérale (pouvant s’inspirer des tarifs professionnels, 5A_522, 569 et 573/2014, du )

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 17 Partie II : Question 10 (suite)

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 18 Partie II : Question 11 à Genève « Clause punitive » : pas fréquente à Genève mais tout à fait possible (art. 482 CCS) Ne fait pas obstacle à l’introduction d’une action tendant à l’annulation d’une disposition illicite et que le juge reconnaît fondée (ATF 117 II 239, JT 1993 I 174)

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 19 Partie II : Question 12 Oui, et c’est parfois une tâche confiée à l’exécuteur testamentaire Mais n’empêche pas le recours aux tribunaux En revanche, les parties peuvent convenir d’arbitrer « toute cause de nature patrimoniale » (art. 177 LDIP) de manière définitive (art LDIP et Convention de New York du 10 juin 1958)

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 20 Partie II : Question 13 Oui, c’est fréquent, mais selon l’objet de la disposition, le testateur doit surtout en informer ses proches, car le testament est en général notifié bien après les funérailles (art. 557 al. 1 CCS : ouverture du testament « dans le mois qui suit la remise de l’acte »)

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 21 Partie II : Question 14 Voir réponses à la question 3 : à Genève il n’y a en général pas de « cérémonie » d’ouverture du testament, à Genève tous ceux qui ont des droits dans la succession reçoivent copie des clauses qui les concernent, aux frais de celle-ci (art. 558 CCS) des clauses qui les concernent signifie que o Tous les héritiers légaux, même non réservataires, reçoivent copie de toutes les dispositions o Tous les héritiers institués (légataires universels) reçoivent aussi copie de toutes les dispositions

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 22 Partie II : Question 14 (suite) o Les légataires (à titre particulier) ne reçoivent copie que des dispositions qui les concernent o En cas de substitution fidéicommissaire, tous les héritiers et légataires appelés reçoivent aussi copie de toutes les dispositions qui les concernent, même si celle-ci est réduite au solde o En revanche, les héritiers et légataires par substitution vulgaire ne reçoivent rien si la substitution n’est pas ouverte o Les exécuteurs testamentaires ne reçoivent copie que des dispositions qui les concernent (mais en général = tout)  Donc Delphine ne saura rien de mes autres dispositions, mais ma veuve Paola et mes 3 enfants sauront tout du legs à Delphine...

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 23 La jurisprudence citée dans le Code civil suisse et Code des obligations annotés, Braconi/Carron/Scyboz, 9e éd. Helbing Lichtenhahn, Bâle 2013 Doctrine Steinauer Paul-Henri, Le droit des successions, 2 e éd. Stämpfli Editions SA, Berne 2015 Bibliographie essentielle en français

EPSG Congrès annuel vendredi 11 mars 2016 PARIS Page 24 HH Robert-Pascal FONTANET FONTANET SCHÖNI ECKERT – NOTAIRES Case postale , rue du Rhône CH-1211 Genève 3 Rive Tél Fax Site internet Site internet de la Chambre des notaires HHH