THEME: ANALYSE DE LA PRATIQUE DU CAUTIONNEMENT HYPOTHECAIRE EN MILIEU NOTARIAL AU NIGER ETUDE MAITRE DODO ADAMOU M.FATI

PLAN DEDICACES REMERCIEMENTS ABREVIATIONS ET SIGLES INTRODUCTION PREMIERE PARTIE : CADRE THEORIQUE ET METHODOLOGIE CHAPITRE I : Environnement et objet de l’étude CHAPITRE II : Matériels et Méthodes

DEUXIEME PARTIE : CADRE CONCEPTUEL ET DONNEES DE BASE CHAPITRE I : Typologie des suretés dans l’espace OHADA CHAPITRE II : Le cautionnement hypothécaire TROISIEME PARTIE : CADRE ANALYTIQUE CHAPITRE I : Présentation de l’étude notarial CHAPITRE II : Analyse de cette garantie composée CONCLUSION GENERALE ANNEXES BIBLIOGRAPHIE

INTRODUCTION Dans la vie économique, le crédit devient de plus en plus indispensable à la bonne marche des affaires. Les créanciers (les banques en particulier) accordent des crédits dans l’espoir d’être payés au terme convenu. Chaque créancier court pourtant le risque de ne pas être payé à échéance. Selon le Professeur Guy A. KOUASSIGAN, « il n'y a pas de politique du crédit sans une politique correspondante des garanties qui peuvent en assurer le remboursement ». Ainsi, est-il primordial pour une banque d’avoir une bonne politique de garantie qui va de paire avec sa politique de crédit.

En d’autres termes, les garanties facilitent l’accès au crédit en réduisant les pertes potentielles dues au risque de non paiement que pourrait subir le prêteur. En ce sens, le droit des sûretés favorise la confiance, clé de voûte des activités de crédit. Définies comme des moyens accordés au créancier par la loi ou par la convention des parties pour garantir l’exécution de l’obligation du débiteur, quelle que soit la nature de celle-ci, les sûretés sont destinées à garantir le crédit que consent un créancier.

Si les sûretés constituent l’un des piliers de l’économie moderne du crédit, force est donc de constater qu’elles sont un outil indispensable à la stratégie d’appui au secteur privé pour les Etats membres de l’OHADA. Que deviendrait le secteur bancaire, entre autres secteurs, si ce dernier ne pouvait avoir à disposition un mécanisme de garantie efficace contre les mauvais payeurs ou les entreprises en difficultés ? Que deviendraient les créanciers s’ils ne pouvaient avoir la garantie de la bonne exécution par le débiteur de ses obligations ? C’est l’objet même du droit de sûretés.

PREMIERE PARTIE: CADRE THEORIQUE ET METHOLOGIQUE Chapitre I: objet de l’étude et environnement Section 1: le contexte Comme dans la plupart des pays africains à faible revenu, le secteur bancaire du Niger est l’objet d’une forte concentration et domine le secteur financier. Les principales banques commerciales du pays contrôlent, ensemble, environ 90% de tous les actifs du secteur financier. Ces banques commerciales accordent des crédits, à des taux élevés (14%) à sa clientèle et exige également une multitude de garanties. Les clients de ses banques sont la plupart des commerçants analphabètes. Ces derniers pour le besoin de crédit, ne prête pas le plus souvent ne comprenne pas la porté des contrats qu’il signe.

Section 2 : Problématique Le cautionnement réel est comme bien d’autres vieilles institutions trop ancien et d’un usage trop banal pour que l’idée nous vienne qu’au fond on le connait mal. Il fait penser à ces gens qu’on a l’habitude de croiser sur son chemin, qu’on n’aborde pas, mais dont le visage nous est familier et pourtant on ne sait presque rien d’eux. Le juriste rencontre souvent le cautionnement réel sur son chemin. Il découvre son existence en étudiant les sûretés réelles, puisqu’il consiste en un gage ou une hypothèque constituée pour garantir la dette d’un autre. Il le retrouve avec l’étude du cautionnement, car la caution réelle, si elle n’engage pas son patrimoine tout entier comme une caution, met du moins un élément de son crédit au service d’autrui. D’où son nom.

L’opération est appelée cautionnement hypothécaire, lorsque la sureté fournie est une hypothèque. Elle fait appel à deux suretés à savoir le cautionnement sureté personnelle par excellence et l'hypothèque considéré comme la reine des sûretés dans le monde du crédit bancaire. Dès lors, il est important de savoir quelles sont les règles applicables au cautionnement hypothécaire ?

Section 3 : Objectifs de recherche 1-Objectifs général L’objectif primordial est de poser le problème du régime juridique du cautionnement réel en général, et du cautionnement hypothécaire en particulier. 2-Objectif spécifiques De l'objectif général découlent les objectifs spécifiques suivants: rechercher les règles de constitution de cette garantie ; examiner les rapports entre les différentes parties à la relation contractuelle ; permettre aux rédacteurs des actes d’être le plus clairs possible afin d’éviter le contentieux.

Section 4 : Hypothèses Cette étude a pour de but de démontrer que malgré l’utilisation accrue de cette garantie, cette sûreté n’est point dotée d’un régime propre à elle, même si elle a le mérite de présenter des avantages aussi bien pour le créancier que pour la caution. Section 5 : Intérêt du sujet Le juriste s’est donc familiarisé avec le cautionnement réel, même si cette dernière n’est point dotée d’un régime propre. Elle s’est épanouie sans que le législateur se soucie d’elle.

Ce silence des textes peut s’expliquer par le fait que le législateur a considéré que le cautionnement réel participait des sûretés existantes. Donc il convenait dès lors d’y puiser les règles qui lui étaient applicables. Les banquiers appliquent des fois, les règles de cautionnement et d’autres fois les règles de l’hypothèque ; les clients ne mesurent pas la portée de leur engagement et surtout ne savent pas qu’ils existent plusieurs combinaisons qui se décline de la construction du cautionnement hypothécaire.

Notre choix s’est dirigé précisément sur ce sujet pour l’apport personnel dont nous pourrions bénéficier et surtout pour prouver que malgré l’utilisation accrue de cette garantie, elle présente des inconvénients pour la caution qui n’est qu’un tiers aux contrats. Section 6 : Revue de la littérature Pour faciliter la rédaction de ce mémoire, nous avons été amenés à consulter certains ouvrages et/ou revues rédigées par des auteurs qui ont abordé soit partiellement ou totalement la réalité de notre thème.

CHAPITRE II : MATERIELS ET METHODES Section1 : Techniques de recueil des données La documentation Le guide d’entretien Section 2 : Techniques d’analyse des données La technique d’analyse utilisée est celle de l’analyse du contenu des contrats. Section 3 : Difficultés rencontrées Les difficultés rencontrées se rapportent essentiellement à la sensibilité des informations qui pourrait être à notre travail.

DEUXIEME PARTIE: CADRE CONCEPTUEL ET DONNEES DE BASE CHAPITRE I : TYPOLOGIE DES SURETES DANS L’ESPACE OHADA On peut diviser les sûretés en deux catégories : les sûretés réelles et les sûretés personnelles. Section 1 : Les suretés personnelles La sûreté personnelle consiste à l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. Ce sont : Le cautionnement ; la garantie autonome et la contre garantie autonome ;

Section 2 : Les suretés réelles La sûreté réelle consiste soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d’un bien affecté à la garantie de l’obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d’un bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation. Ce sont : Le droit de rétention ; la réserve de propriété ; la cession de créance ; le transfert fiduciaire d’une somme d’argent ; le gage de meubles corporels ; le nantissement de meubles incorporels et l’hypothèque.

CHAPITRE II : LE CAUTIONNEMENT HYPOTHECAIRE Les créanciers, et tout particulièrement les banquiers, ne dédaignent pas la consigne de la sagesse populaire qui évite à avoir deux fers aux feux ; ils cherchent volontiers à associer une sûreté réelle à une sûreté personnelle. La communauté des juristes a donné à cette association l’étiquette de cautionnement réel, étiquette à la fois fallacieuse et trop extensive parce qu’elle recouvre des combinaisons bien différentes.

Section 1: La combinaison sureté personnelle et sureté réelle De la combinaison d’une sureté personnelle et d’une sureté réelle se décline trois combinaisons qu’utilise la pratique. Cautionnement ordinaire agrémenté, à titre de simple accessoire, d’une hypothèque Dans cette première analyse, le terme cautionnement réel désignerait un cautionnement ordinaire qui serait simplement renforcé par la constitution d’une hypothèque au profit du créancier. La caution personnelle garantirait ainsi, par l’octroi d’une hypothèque, l’exécution de son propre engagement de caution.

La caution hypothécaire prend un engagement personnel Cette deuxième analyse consiste à considérer le cautionnement réel comme étant un engagement personnel de caution renforcé par la constitution d’une sûreté réelle sur un bien appartenant à la caution lequel constitue, à la fois, la garantie et la mesure cet engagement de caution. Le point commun entre cette analyse et la première tient en ce que, dans les deux cas, la caution réelle souscrit un engagement personnel de caution. La différence résulte de ce que, dans la deuxième analyse, cet engagement de caution peut être limité à la valeur du bien qui en constitue la garantie.

Le cautionnement réel, sûreté réelle pour autrui La troisième analyse consiste, enfin, à voir dans le cautionnement réel qu’une pure sûreté réelle consentie par une personne pour garantir le paiement de la dette d’autrui sans aucun engagement personnel de sa part. Cette dernière analyse se sépare radicalement des deux autres en ce que la caution réelle n’est nullement une caution puisqu’elle ne prend aucun engagement personnel en ce sens.

Section 2 : Le régime juridique du cautionnement hypothécaire Le régime juridique du cautionnement hypothécaire diffère selon qu’on se trouve dans l’une ou l’autre des combinaisons. Cautionnement ordinaire agrémenté, à titre de simple accessoire, d’une hypothèque Ici le droit du cautionnement doit s’appliquer sans restriction.

Le cautionnement réel, sûreté réelle pour autrui Le régime de cette formule est celui des suretés réelles car ici il ne s’agit pas de s’engager à payer à la place du débiteur mais de fournir un droit de préférence et de suite sur un bien. La caution hypothécaire prend un engagement personnel Cette conception est dite mixte. Il en résulte que la validité du cautionnement hypothécaire dépendra de celle du cautionnement. Cependant elle ne déroge pas aux règles de l’hypothèque. Tant que l’inscription n’est pas faite, l’acte est inopposable aux tiers. Il n’a d’effet que lorsque les formalités ont été accomplies.

TROISIEME PARTIE: CADRE ANALYTIQUE CHAPITRE I : PRESENTATION DE L’ETUDE NOTARIAL Section 1 : Composition de l’étude Le Notaire Officier Public Ministériel nommé sur décision du Ministre de la Justice Garde des Sceaux chargé de conférer le caractère authentique aux actes et contrats des particuliers. Il est chargé de donner un cachet d’authenticité aux actes que les parties déposent devant lui. Les collaborateurs Au sein de l’étude le notaire est assisté par une équipe dynamique, qui l’assiste dans la gestion des dossiers.

Section 2 : rôle et responsabilité du notaire L’acte notarié constitue sans doute l’objet du droit notarial et, à ce sujet, il convient d’étudier le rôle joué par le notaire dans l’élaboration de l’acte. Rôle Le notaire n’est pas seulement un rédacteur d’acte, un authentificateur, mais il remplit d’autres missions notamment un rôle de conseil, de conciliateur et d’information dans l’accomplissement de ses devoirs.

La responsabilité Lorsque l’acte authentique signé par le notaire a été déclaré nul, la responsabilité du notaire, garant de l’efficacité des actes qu’il reçoit, peut être retenue, car c’est par sar sa faute que le prêteur n’a pu utilement agir contre la caution. Le notaire peut etre condamné à payer le principal, ainsi que les intérêts, frais et charges de l’emprunt.

CHAPITRE II : ANALYSE DE CETTE GARANTIE COMPOSEE Section 1 : Le contenu du contrat de cautionnement hypothécaire Le contrat de cautionnement hypothécaire établi par le notaire comprend plusieurs rubriques mais on s’attardera sur les grandes lignes à savoir: La présentation des parties L’exposé Désignation et l’origine du bien Inscription Durée de validité de l’inscription hypothécaire Engagements et obligations de la caution Pacte commissoire

Section 2 : Analyse de l’acte Cette analyse se fera en deux points, à savoir : Le régime juridique On se rend compte qu’a la lecture du contrat que la caution hypothécaire prend un engagement personnel. C’est donc un cautionnement hypothécaire personnellement garanti avec un régime juridique dont la validité est celle du droit du cautionnement.

Dans l’analyse de se contrat type, la caution prend un engagement de CAUTION et renonce à se prévaloir: Du bénéfice de discussion et du bénéfice de division tant avec le débiteur qu’avec tous coobligés : cette clause indique qu’on se trouve dans un cautionnement solidaire, L’engagement de caution pris par le tiers entraine sa renonciation de ce dernier de toute subrogation. Cette clause est excessive voir même abusive.

La clause qui stipule que la caution renonce à se prévaloir « de toute nullité susceptible d’entacher les engagements du débiteur principal » est excessive car le tiers ne peut renoncer à une nullité d’ordre public Au cas où la CAUTION viendrait à décéder avant le remboursement de la somme due, il y aura solidarité et indivisibilité entre ses héritiers et ayants-droit, lesquels seront tenus sans division ni discussion et individuellement. Admission du pacte commissoire La législation sur les sûretés, en vigueur depuis plus d’un an, à introduit une nouveauté : « la transmission de la propriété de l’immeuble hypothéqué par la convention d’hypothèque.

Section 3 : Solutions et recommandations Même si le cautionnement réel ayant plusieurs facettes est une bonne sûreté cela ne signifie pas qu'il ne faille pas l'améliorer : Les banques doivent éviter de faire d’elle obligatoirement un cautionnement même lorsque le tiers n’est appelé que pour son bien ; car comme le souligne la cour de cassation française une « sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement à satisfaire l’obligation d’autrui n’est pas un cautionnement et que, limité au bien hypothéqué, elle est nécessairement proportionnée aux facultés contributives de son souscripteur » ;

Renommer les actes de cautionnement hypothécaire, en gardant juste la formule sureté réelle pour autrui ; Eviter de truffer les contrats de causes de nullité car elles sont souvent perdues sans même qu’on ait besoin d’examiner les causes du défaut de paiement ; Eviter de faire signer aux clients des clauses excessives voir même abusives du fait de leur besoin pressant de crédit ; Appliquer pour chaque type de cautionnement réel son régime propre à lui ;

Les banques doivent accorder les crédits dans le but du développement de la vie économique de nos pays ; elles doivent de ce fait réduire les taux et rallonger les durées de paiement, pour la croissance des petites et moyens entreprises ; Les banques doivent éviter de faire de cette garantie, un cocktail de règles à son gout, en faisant d’elle une sureté réelle et personnelle même quand elle ne doit pas l’être et lui appliquer les règles de droit qui sont à elles favorables et faire fi de celles qui sont favorables à ses clients ;

Elles doivent également éviter la surcharge de garantie car une bonne appréciation du risque à prendre est et demeure la meilleure garantie. Le tiers doit lire et relire le contrat, ne pas signer sans comprendre l’étendue de ses engagements ; et se prémunir car le créancier n’est tenu d’aucun devoir de mise en garde à l’égard du donneur de sureté réelle pour autrui, car s’agissant d’une hypothèque sur un bien, elle est limitée à ce bien et nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant et aux risques de l’endettement né de l’octroi ; Le tiers doit savoir qu’il peut être dépossédé de son bien par l’acceptation du pacte commissoire.

CONCLUSION Les sûretés jouent un rôle essentiel en matière de crédit. Certes le crédit repose sur la confiance, mais celle-ci ne peut être aveugle. C’est pourquoi il faut recourir à des garanties efficaces pour susciter cette confiance. Pour aider les prêteurs en général et les banques en particulier, la loi a prévu plusieurs sûretés que l’on classe en deux groupes : les sûretés réelles et les sûretés personnelles. Ces deux grandes catégories sont elles-mêmes subdivisées en plusieurs sous-catégories. C’est dire que pour garantir le remboursement des prêts octroyés, la banque dispose d’une panoplie de sûretés. Mais il arrive qu’en pratique malgré cette possibilité offerte à la banque, celle-ci se mette à façonner d’autres.

La combinaison des sûretés personnelles et les sûretés réelles a fait naitre le cautionnement réel. Ce dernier est la seule construction originale que la volonté privée ait pu imaginer à partir des sûretés du code. La combinaison de ces deux sûretés présente néanmoins plusieurs facettes, mais force est de constater pour un avenir radieux de cette garantie les parties doivent faire la distinction entre les différentes combinaisons et surtout appliquer à chacune d’elle son régime juridique propre à elle. En revanche son analyse a conduit à approfondir celle des sûretés en général et par là elle peut éclairer leur genèse. Souvent la dépendance d’une sûreté à l’égard de la dette qu’elle garantit dissimule ce qu’elle est en elle-même. La sûreté a tendance à demeurer dans l’ombre de la dette.

L’intérêt du cautionnement réel, c’est précisément d’obliger à isoler dans l’analyse la sûreté de la dette, vu la séparation qu’il opère entre le constituant de l’hypothèque ou du gage et le débiteur. Et lorsqu’on la porte ainsi au grand jour, on éclaire sa nature propre et son origine. On découvre le lien de filiation qui unit le droit des sûretés au droit des obligations. Une obligation est une dette assortie d’un pouvoir de contrainte ; une sûreté, un pouvoir de contrainte brut. L’hypothèque, le gage, le cautionnement apparaissent ainsi comme des branches parties du tronc des obligations. Dès lors, grâce à la liberté des conventions, la pratique peut aisément faire pousser d’autres branches.

MERCI DE VOTRE ATTENTION