ERSUMA F ORMATION DES F ORMATEURS DE LA RDC P ORTO -N OVO LES 12 ET 13 DÉCEMBRE 2011 Arbitrage Communication de Monsieur Joseph BELIBI sur les généralités de l’arbitrage et la Convention d’arbitrage

L’ARBITRAGE Généralités Existence d’une autre justice que la justice étatique. Cette autre justice peut avoir plusieurs formes. Mais c’est la forme consistant en une justice rendue par des arbitres qui est la plus fréquente. L’arbitrage s’est beaucoup développé ces dernières années. Aussi, faut-il analyser d’abord la notion d’arbitrage, ses caractères et enfin les sources de l’arbitrage.

I- Notion d’arbitrage Arbitrage : mode de régulation des relations juridiques. - Mode alternatif de règlement des litiges aussi bien commerciaux que civils. Décisions des parties de soumettre leur litige à une personne privée pour un règlement ayant un caractère obligatoire, et susceptible d’exécution forcée. Engouement des hommes d’affaires de soumettre leurs différents à l’arbitrage dans les relations commerciales internationales. Avantages : - sa rapidité, - sa confidentialité, - Efficacité, par la garantie des mesures d’exécution, les parties ne pouvant se soustraire à ces mesures.

Pour mieux cerner la notion d’arbitrage, il convient d’examiner les autres modes de régulation des rapports juridiques et les modes non juridictionnels de règlement des différends. Modes de régulation non juridictionnels La perfection d’un contrat L’intervention d’un tiers est requise pour : - Former un contrat, - Compléter un contrat non encore complet, - Adapter un contrat déjà conclu. Un tiers est chargé de fixer pour les parties certains éléments du contrat qu’elles projettent de conclure. Le tiers intervient en dehors de tout litige.

L’expertise Autre modalité de régulation de rapports juridiques. Expertise désigne une intervention purement technique. L’expert technique n’a pas pour mission de trancher le litige. Sa mission : éclairer une situation soit avant le litige, soit après l’intervention du litige. L’expert n’est pas investi de fonctions juridictionnelles, comme l’arbitre. Son avis peut aboutir au règlement du litige.

Les autres modalités de règlement amiable Il en existe quatre : - La transaction, - La conciliation, - La médiation, - Le mini-trial ou la procédure simulée.

La transaction Processus de règlement amiable aboutissant à un contrat. Objet : mettre fin à la contestation ou empêcher qu’elle se développe. Droits litigieux, mais sans nécessairement de procès. Contrat synallagmatique, l’abandon des droits étant réciproque. Transaction : effet obligatoire à l’égard des parties. Les juridictions ne peuvent plus connaître du litige réglé par voie de transaction. ( exception de chose jugée).

La conciliation Accord par lequel les parties mettent fin à un litige: - Processus pour aboutir à cet accord, - Accord matérialisé par un procès-verbal. Conciliation : menée par les parties ou par un tiers conciliateur. Rôle de tiers utilisé pour faire la distinction entre la conciliation et la médiation. Dans certains contrats, le préalable de conciliation est obligatoire avant toute saisine des juridictions. Au terme du processus, le conciliateur ou le médiateur émet des propositions de règlement. La force juridique de l’accord en matière de transaction est la volonté des parties.

La procédure simulée ou mini-trial. Mode alternatif de règlement ds litiges. Forme de conciliation comportant deux étapes : 1 ère étape : caractère procédural se déroulant comme une instance judiciaire avec toutes les garanties. Plaidoiries, échanges des mémoires et des conclusions, devant un « conseiller membre ». Sa présence n’est pas obligatoire. Il n’est ni un conciliateur, ni un médiateur. 2 ème étape : processus transactionnel. Négociation des représentants des parties pour aboutir à un règlement amiable. Procédure spécifique alliant avantages de droit : - 1 ère phase, et de la solution négociée : - 2 ème phase

Tels sont les modes alternatifs non juridictionnels de règlement des différends, distincts de l’arbitrage. L’arbitrage suppose : Un litige, c’est-à-dire « l’opposition entre les prétentions fondées sur un droit. En d’autres termes, il s’agit d’une contestation quant à l’existence ou l’étendue d’un droit ». (Pierre Meyer in Droit de l’arbitrage P. 19). Il faut en plus du litige, certaines modalités de traitement du litige. Au cas où le tiers doit statuer et régler définitivement le litige, il y a arbitrage. Si le tiers doit suggérer une solution, il n’y a pas d’arbitrage. Enfin la nature de l’acte pris par le tiers. S’il s’agit d’une décision susceptible d’exécution forcée après une procédure d’exéquateur, il y a arbitrage. Si acte est un simple avis, pas d’arbitrage.

II- Caractères de l’arbitrage Mode juridictionnel de règlement des litiges sans toutefois l’intervention du juge étatique. Sorte de « Justice privée » dont le caractère contractuel et juridictionnel le distingue des autres modes de règlement des litiges.

A- Caractère contractuel de l’arbitrage Arbitrage essentiellement contractuel. Il découle de la volonté des parties. Celles-ci décidant d’un commun accord de soumettre leur différend à un arbitre. Volonté exprimée dans la convention d’arbitrage est prépondérante. Règlement de l’existence suivant la volonté des parties. Autonomie de la volonté des parties propre aux contrats en général.

B- Caractère juridictionnel Objet de la procédure d’arbitrage : règlement d’un litige par une décision. Sentence arbitrale : acte juridictionnel mettant fin à un différend et revêtu de l’autorité de la chose jugée. Principes juridictionnels doivent être respectés : égalité des parties caractère contradictoire des débats. Garanties aux parties au cours de la procédure.

C- Différents types d’arbitrage Plusieurs types d’arbitrage existent : Arbitrage interne et arbitrage international, Arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel, Arbitrage OHADA et arbitrage CCJA

C.1. Arbitrage interne et arbitrage international Arbitrage suppose : Arbitrage interne - Une convention d’arbitrage, - Un litige, - Une instance procédurale. Si tous ces éléments constitutifs sont localisés dans un seul espace juridique, il s’agit d’un arbitrage interne. Si par exemple tous ces éléments sont localisés dans l’espace OHADA, il s’agira d’un arbitrage interne. Il s’agit d’un arbitrage qui ne présente aucun élément d’extranéité, tant en ce qui concerne les parties qu’en ce qui est de l’objet du contrat principal.

Arbitrage international « L’arbitrage international désigne celui qui met en présence des sujets de droit international ». « Il s’agit donc de l’arbitrage de droit international ». Pierre Meyer (droit de l’arbitrage P. 37 et 38). L’arbitrage international est aussi celui qui est régi par une convention internationale ou un règlement d’une institution internationale. Ex : règlement CCJA, arbitrage mis en place par la convention de Washington. Il s’agit là de la définition juridique de l’arbitrage international.

La conception économique pose « est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international » En cas de litige de droit interne, arbitrage interne. En cas de litige de droit international, arbitrage international. Ainsi qu’on va le voir plus tard, cette distinction dans le droit OHADA n’a pas d’intérêt, le droit OHADA étant un droit Uniforme (interne et international). L’Acte Uniforme OHADA s’applique aux Etats parties. Ainsi, suppression de tout risque de conflit de lois. On parle aussi d’arbitrage mixte ou transnational, lorsqu’est mis en cause un Etat (sujet de droit international) et une personne privée étrangère (cas d’arbitrage CIRDI sur les investissements).

Arbitrage « anational » ou « délocalisé » est celui qui est détaché de tout système juridique national, d’une part, et d’autre par ne relève pas du droit international public. Arbitrage créé par la pratique des Institutions permanentes d’arbitrage à caractère privé (cas de la CCI).

C.2. Arbitrage institutionnel et arbitrage ad hoc L’arbitrage institutionnel est celui qui est administré par une institution spécialisée d’arbitrage. L’institution n’est pas en principe une juridiction. Il s’agit d’un centre d’arbitrage dont le rôle est d’administrer et de fournir des infrastructures et des moyens humains par ex : la CCI à Paris, le GICAM à Douala, la CCJA à Abidjan. L’arbitrage institutionnel comporte trois caractéristiques : 1) Existence d’une autorité chargée d’administrer les arbitrages. Il s’agit d’assurer les tâches d’administration. (Décisions administratives).

2) Existence d’un Règlement d’arbitrage. Son objet: régler l’instance arbitrale au plan procédurale. Les parties qui ont recours à l’arbitrage institutionnel s’engagent à se soumettre à la procédure prévue par ce règlement. 3) Existence d’un secrétariat qui assure des tâches d’ordre matériel. Liaison entre les parties, les arbitres et le cas échéant, les experts. L’arbitrage est dit ad hoc, lorsque le tribunal arbitral fonctionne en dehors de toute institution. L’arbitrage ad hoc ne met en présence que les parties et les arbitres. Pas de soutien d’une institution.

C.2.1. AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS Avantages de l’arbitrage institutionnel Simplification de la rédaction de la convention d’arbitrage. Simple référence à l’institution arbitrale suffit. Certaines institutions d’arbitrage proposent une clause modèle, par ex: clause CCI. La volonté des parties de recourir à un arbitrage institutionnel oblige à s’informer sur le règlement d’arbitrage. Le choix de l’institution constitue l’obligation de soumettre les parties à son règlement.

Inconvénients arbitrage ad hoc Rédaction convention d’arbitrage plus complexe. Choix de plusieurs éléments par les parties. Difficultés: les parties sont déjà en litige. Préciser les modalités de désignation des arbitres. Les parties peuvent néanmoins se référer à un règlement d’arbitrage. Les blocages dans un arbitrage ad hoc: par ex: constitution du tribunal arbitral, peuvent être levés par le recours au juge étatique.

Les insuffisances dans les prévisions des parties du point de vue de la procédure, peuvent être comblées par les arbitres qui ont le pouvoir de combler de telles lacunes (Acte Uniforme OHADA). Article 14 alinéa 2: « A défaut de convention des parties, le tribunal arbitral peut procéder à l’arbitrage comme il le juge approprié ». Reproche à l’arbitrage institutionnel: son coût élevé, à cause des frais administratifs.

SÉCURITÉ DE L’ARBITRAGE INSTITUTIONNEL Mais arbitrage assurant sécurité. L’arbitrage ad hoc a le mérite d’être adapté à la volonté des parties. De plus, il ne comporte pas d ’interférences bureaucratiques de l’arbitrage institutionnel.

D- A RBITRAGE OHADA ET ARBITRAGE CCJA Distinction qui va faire l’objet d’un développement par Me AKA. Il y a lieu tout simplement de dire que l’arbitrage OHADA est celui qui est régi par l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage. C’est le droit commun de l’arbitrage dans les Etats parties de l’OHADA. L’arbitrage CCJA: c’est celui qui est régi et administré par le centre permanent d’arbitrage de la CCJA.

Comme tout arbitrage institutionnel, il est régi par un règlement d’arbitrage, le Règlement d’arbitrage CCJA. Nous en reparlerons dans les sources de l’arbitrage.

III- L ES SOURCES DU DROIT DE L ’ ARBITRAGE L’arbitrage a plusieurs sources: Sources du droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA, Sources internationales.

S OURCES DU DROIT DE L ’ ARBITRAGE DANS L ’ ESPACE OHADA Sources du droit de l’arbitrage de la CCJA: Le traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 tel que modifié par celui du Québec. Art. 2 et titre IV; Le Règlement d’arbitrage de la CCJA du 11 mars 1989; La décision N° 004/99/CCJA du 3 février 1999 relative aux frais d’arbitrage;

La décision N° 004/99/CM du 12 mars 1999 portant approbation de la décision N° 004/99/CM du 12 mars 1999 relative aux frais d’arbitrage; Le Règlement intérieur de la CCJA du 2 juin 1999 en matière d’arbitrage; Le Règlement de la procédure contentieuse du 18 avril 1996.

S OURCES DU DROIT D ’ ARBITRAGE DE L ’OHADA Traité de Port-Louis, article 1 er ; Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage du 11 mars Les règlements des membres d’arbitrage dans les Etats Parties de l’OHADA (exemple: le Règlement d’arbitrage du CICAM au Cameroun.)

L ES AUTRES SOURCES LES CONVENTIONS INTERNATIONALES La convention de New-York du 10 juin 1958, sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Plusieurs Etats membres de l’OHADA en sont parties. La convention de Washington du 18 mars 1965 portant création du CIRDI (Centre International de Règlement des Différends Internationaux).

Centre institutionnel d’arbitrage spécifique aux litiges relatif à des investissements entre Etats et personnes privées étrangères. Les accords de coopération judiciaire. Accords bilatéraux ou multilatéraux ayant pour objet la reconnaissance des sentences arbitrales.