Cours n° 11 (24 mars 2016) Les autres sources de création du droit international Daniel Turp Université de Montréal Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11

Cours n° 11 : Les autres sources de création du droit international PLAN DE COURS I- La coutume internationale et les principes généraux de droit A- Les éléments constitutifs de la coutume internationale et les principes généraux de droit B- La coutume internationale et les principes généraux de droit dans l’ordre juridique canadien et québécois II- Les décisions des organisations internationales A- Les décisions des organisations internationales B- Les décisions des organisations internationales dans l’ordre juridique canadien et québécois PROGRAMME DE LECTURES Lectures obligatoires : Document n o 66 : CIJ, Activités militaires et paramiitaires au Nicaragua (1986) Document n o 67 : CSC, R. c. Hape (2007) Document n o 68 : Résolution 1929 du Conseil de sécurité des Nations Unies sur l'Iran (2010) Document n o 69 : Loi [canadienne] sur les Nations Unies Document n o 70 : CIJ, Essais nucléaires (Australie c. France) (1974)CIJ, Activités militaires et paramiitaires au Nicaragua CSC, R. c. HapeRésolution 1929 du Conseil de sécurité des Nations Unies sur l'IranLoi [canadienne] sur les Nations UniesCIJ, Essais nucléaires (Australie c. France) Lectures optionnelles : Document n o 71 : Règlement [canadien] d'application des résolutions sur l'iran Document n o 72 : Polygamy Reference [Renvoi sur la polygamie] (BCSC) (23 novembre 2011) (Extraits) Document n o 73 : Polygamy Reference [Renvoi sur la polytgamie] (CBSC) (23 novembre 2011) (Texte Document n o 74 : Déclaration unilatérale française contre la torture (1982)Règlement [canadien] d'application des résolutions sur l'iranPolygamy Reference [Renvoi sur la polygamie] (BCSC) (23 novembre 2011) (Extraits) Polygamy Reference [Renvoi sur la polytgamie] (CBSC) (23 novembre 2011) (Texte Déclaration unilatérale française contre la torture 2 Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11

I- La coutume internationale et les principes généraux de droit A- Les éléments constitutifs de la coutume internationale et les principes généraux de droit - Définition de la coutume : Art b) du Statut de la Cour internationale de justice : « la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit ». - La coutume est « le fonds commun du droit » (Arbour), vers lequel il faut s’orienter lorsque les traités en vigueur n’offrent pas de solution à un problème particulier - Distinctions avec les des traités :  Source non écrite;  Valeur autonome (par rapport aux autres sources);  S’applique uniformément à tous les États (erga omnes), mais également coutumes régionales et locales  Un État ne peut pas formuler de réserves pour modifier la portée de la coutume à son égard  On ne peut pas dénoncer une règle coutumière, ni s’en retirer;  Il peut être possible d’y objecter (doctrine de l’objecteur persistant). - Éléments constitutifs de la coutume :  Élément matériel : pratique (générale, constante et uniforme)  Élément intentionnel : opinio juris (sentiment d’une obligation juridique)  Salmon : « La coutume est le résultat de la conjonction d’une pratique effective et de l’acceptation par les États du caractère juridique – et donc obligatoire – des conduites constitutives d’une telle pratique … » 3 Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11

I- La coutume internationale et les principes généraux de droit - Élément matériel de la coutume : - CIJ, Plateau continental de la mer du Nord, 1969, p. 44 : - « Bien que le fait qu'il ne se soit écoulé qu'un bref laps de temps ne constitue pas nécessairement en soi un empêchement à la formation d'une règle nouvelle de droit international coutumier […], il demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi bref qu'il ait été, la pratique des États, y compris ceux qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme dans le sens de la disposition invoquée et se soit manifestée de manière à établir une reconnaissance générale du fait qu'une règle de droit ou une obligation juridique est en jeu ». 4 Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11

I- La coutume internationale et les principes généraux de droit - Problème de la preuve de l’élément intentionnel (opinio juris) : Voir par exemple CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua (§ 202 à 209 pour le principe de non intervention ou § 212 à 214 pour le principe de souveraineté) 202. Le principe de non-intervention met en jeu le droit de tout Etat souverain de conduire ses affaires sans ingérence extérieure ; bien que les exemples d'atteinte au principe ne soient pas rares, la Cour estime qu'il fait partie intégrante du droit international coutumier. […] Il n'est pas difficile de trouver de nombreuses expressions d'une opinio juris sur l'existence du principe de non-intervention en droit international coutumier. […]. L'existence du principe de non-intervention dans l'opinio juris des États est étayée par une pratique importante et bien établie. On a pu d'ailleurs présenter ce principe comme un corollaire du principe d'égalité souveraine des Etats. Il l'a été notamment dans la résolution 2625 (XXV) de l'Assemblée générale, c'est-à-dire la déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats [...] Dans un contexte différent les États-Unis ont expressément accepté les principes énoncés dans la déclaration, déjà évoquée plus haut, de l'acte final de la conférence d'Helsinki (1 er août 1975) sur la sécurité et la coopération en Europe, y compris un exposé détaillé du principe de la non-intervention ; ces principes ont été assurément présentés comme s'appliquant aux relations mutuelles entre les Etats participants, mais on peut considérer que leur texte témoigne de l'existence, et de l'acceptation par les Etats-Unis, d'un principe coutumier universellement applicable. 5 Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11

I- La coutume internationale et les principes généraux de droit (suite) - Exemples de règles coutumières : - Crime de piraterie; - Droit « naturel » de légitime défense individuelle et collective; - Immunités juridictionnelles de l’État; - Interdictions de l’intervention dans les affaires intérieures; - Interdiction du recours à la force armée; - Principe d’égalité souveraine des États; - Interdiction de la peine de mort pour les mineurs; - Règles coutumières du droit international humanitaire. - Codification de la coutume par les traités - Exemple du crime de piraterie : - Christophe Houry : - Distinction de la coutume internationale et la courtoisie internationale : - Critère : caractère obligatoire de la norme : « Il existe nombre d’actes internationaux, dans le domaine du protocole, par exemple, qui sont accomplis presque invariablement, mais sont motivés par de simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de traditions et non par le sentiment d’une obligation juridique» (CIJ, Plateau continental de la mer du Nord, 1969) 6 Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11

I- La coutume internationale et les principes généraux de droit (suite) - Les principes généraux du droit - Définition :  Art. 38 (1) c) du Statut de la cour internationale de Justice : « [L]es principes généraux de droit des nations civilisées »  Salmon : « Principes communs aux ordre juridiques internes (…) et transposables dans l’ordre juridique international » - Principaux champs d’application son l’administration de la justice, la preuve et la procédure et droit de la responsabilité; - Exemple : CPJI, Arrêt du 13 septembre 1928 relatif à l’affaire de l’usine de Chorzów (Allemagne c, Pologne) : « Il est un principe du droit international, voire une conception générale du droit, que toute violation d’un engagement comporte l’obligation de réparer pour pouvoir se prononcer sur la question d’indemnités », - Les « principes généraux de droit » sont à distinguer très strictement des « principes généraux du droit international ». Les principes généraux du droit international ne sont pas une source de droit, ils sont une synthèse des principales règles du droit international, quelqu’en soit la source. 7 Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11

I- La coutume internationale et les principes généraux de droit (suite) B- La coutume internationale et les principes généraux de droit dans l’ordre juridique canadien et québécois - La coutume internationale dans l’ordre juridique canadien et québécois : - Effet direct en droit international, mais primauté du droit interne (international law is part of the law of the land but yields to statute » : - Document n o 60 : CSC, R. c. Hape (2007) CSC, R. c. Hape - § 46 : L’égalité souveraine demeure un fondement de l’ordre juridique international. Ses principes fondamentaux- dont la non-intervention et le respect de la souveraineté territoriale des autres États- doivent être assimilés à tout le moins à des règles de droit international coutumier fermement établies, comme en a décidé la Cour internationale de Justice dans l’Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), [1986] C.I.J. Rec. 14, p. 106, en reconnaissant la non-intervention comme un principe de droit coutumier. Comme la Cour internationale de Justice l’a alors signalé, l’assimilation de ces principes à la coutume internationale est étayée tant par la pratique des États que par l’opinio juris, soit les deux éléments essentiels du droit international coutumier. Les principes du droit international coutumier lient tous les États, sauf s’ils sont écartés par une autre coutume ou un traité international. Ainsi, sauf disposition incompatible, les principes de la non-intervention et de la souveraineté territoriale peuvent être incorporés à la common law du Canada. Ces principes doivent également être pris en compte pour déterminer la portée extraterritoriale de la Charte - Les principes généraux de droit dans l’ordre juridique canadien et québécois :  Charte canadienne des droits et libertés  11. Tout inculpé a le droit : […]  g) de ne pas être déclaré coupable en raison d’une action ou d’une omission qui, au moment où elle est survenue, ne constituait pas une infraction d’après le droit interne du Canada ou le droit international et n’avait pas de caractère criminel d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations; 8 Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11

II- Les décisions des organisations internationales  Dans le système onusien : - Résolutions : - Recommandations - Décisions relatives aux affaires internes de l’organisation - Admission d’un nouveau membre (art. 4) - Budget et élection (art. 18) - Création d’organes subsidiaires (art. 22 et 29) - Décisions obligatoires : Document n o 61 : Résolution 1929 du Conseil de sécurité des Nations Unies sur l'Iran (2010)Résolution 1929 du Conseil de sécurité des Nations Unies sur l'Iran  Le Conseil de sécurité, […]  Agissant en vertu de l’Article 41 du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies,  8. Décide que tous les États doivent empêcher la fourniture, la vente ou le transfert directs ou indirects à l’Iran, à partir de leur territoire ou à travers leur territoire ou par leurs nationaux ou des personnes relevant de leur juridiction, ou au moyen de navires ou d’aéronefs battant leur pavillon, qu’ils aient ou non leur origine dans leur territoire, de chars de combat, véhicules blindés de combat, systèmes d’artillerie de gros calibre, avions de combat, hélicoptères d’attaque, navires de guerre, missiles et lanceurs de missiles tels que définis aux fins du Registre des armes classiques de l’Organisation des Nations Unies, ou matériel connexe, y compris leurs pièces détachées, ou tels articles que pourra déterminer le Conseil de sécurité ou le Comité créé en application de la résolution 1737 (2006) (« le Comité »), 9 Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11

II- Les décisions des organisations internationales B- Les décisions des organisations internationales dans l’ordre juridique canadien et québécois Document n o 62 : Loi [canadienne] sur les Nations UniesLoi [canadienne] sur les Nations Unies LOI CONCERNANT L’ARTICLE 41 DE LA CHARTE DES NATIONS UNIES Décrets et règlements du gouverneur en conseil  2. Le gouverneur en conseil peut prendre les décrets et règlements qui lui semblent utiles pour l’application d’une mesure que le Conseil de Sécurité des Nations Unies, en conformité avec l’Article 41 de la Charte des Nations Unies — reproduit à l’annexe —, invite le Canada à mettre en oeuvre pour donner effet à l’une de ses décisions. Document n o 64 : Règlement [canadien] d'application des résolutions sur l'iranRèglement [canadien] d'application des résolutions sur l'iran INTERDICTIONS 3. Il est interdit à toute personne au Canada et à tout Canadien à l’étranger de sciemment vendre, fournir ou transférer, directement ou indirectement, à toute personne en Iran ou au profit de ce pays, les produits ci- après, quel que soit le lieu où ils se trouvent! : 10 Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11

Cours n° 12 : Les moyens de détermination du droit international (31 mars 2016) PLAN DE COURS I- La jurisprudence A- Les arrêts et avis des juridictions internationales et nationales B- L’autorité relative de la chose jugée II- La doctrine A- La doctrine institutionnelle B- La doctrine individuelle PROGRAMME DE LECTURES Lectures obligatoires : Document n o 75 : L.N. Caldeira Brant, « L'autorité de la chose jugée et [...] la CIJ » (2003) Document n o 76 : Robert Charvin, « ‘’ La doctrine ‘’ [...] » (2003)L.N. Caldeira Brant, « L'autorité de la chose jugée et [...] la CIJ »: Robert Charvin, « ‘’ La doctrine ‘’ [...] » Lectures optionnelles : Document n o 77 : Noora Arajärvi, « Le rôle du juge pénal international » Document n o 78 : Philippe Blacher, « L’État dans la doctrine ‘’ progressiste ‘’ » (2004)Le rôle du juge pénal international »L’État dans la doctrine ‘’ progressiste ‘’ 11 Droit international public général, DRT-2100 Cours n° 11