La modification des obligations du titulaire du marché L’ACTUALITE DES RECOURS JURIDICTIONELS DANS LE DROIT DES MARCHES PUBLICS Cyril LAROCHE SCP BOUYEURE - BAUDOUIN ET ASSOCIES Avocat à la Cour Docteur en droit 19, avenue Rapp 75007 Paris Tél. : 01.45.55.86.37 E-mail : cyril.laroche-avocat@orange.fr

La révolution copernicienne des recours juridictionnels en droit des marchés publics Pendant longtemps, le juge administratif du contrat a effectué un contrôle objectif de la régularité des procédures de passation d’un marché public et de la validité du contrat. Le juge administratif annulait ou enjoignait au pouvoir adjudicateur de déclarer nul toute décision entachée d’une illégalité – même vénielle –. A partir de 2007, le Conseil d’Etat a créé de nouveaux recours et admis la recevabilité de nouvelles demandes dans le contentieux des marchés publics. Toutefois, il a opéré un contrôle plus subjectif des décisions prises par le pouvoir adjudicateur dans la passation ou l’exécution d’un marché public afin de protéger l’intérêt général et la stabilité des relations contractuelles. L’illégalité d’une décision implique son annulation si elle n’est pas susceptible de faire grief au requérant ou si elle n’est pas justifiée par l’exigence de loyauté des relations contractuelles ou l’intérêt général.

La révolution copernicienne des recours juridictionnels en droit des marchés publics Le contentieux de la passation des marchés publics : Contrôle subjectif des manquements à une obligation de publicité et de mise en concurrence dans le cadre d’un référé précontractuel Création du référé contractuel à la suite de la signature du marché Création du recours en contestation de validité du marché Recevabilité d’un référé suspension en droit des marchés publics Le contentieux de l’exécution des marchés publics : L’objectif de stabilité des relations contractuelles et l’exigence de loyauté de ces mêmes relations impliquent que l’irrégularité du contrat n’implique pas nécessairement sa nullité. Le régime juridique du recours en nullité est modifié. Recevabilité d’un recours d’une partie au marché contre la décision de résilier le contrat et de demander la reprise des relations contractuelles.

LES RECOURS JURIDICTIONNELS DANS LA PASSATION DES MARCHES PUBLICS La modification des obligations du titulaire du marché LES RECOURS JURIDICTIONNELS DANS LA PASSATION DES MARCHES PUBLICS Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Typologie des recours dans la passation des marchés publics Les recours du concurrent évincé de la procédure de passation du marché Par la voie du référé devant le Président du TA Le référé précontractuel Le référé contractuel Par un recours devant le TA Le recours en contestation de validité du marché (accompagné d’un référé suspension) Le recours indemnitaire Le recours pour excès de pouvoir du tiers au contrat contre la décision de signer le marché Le déféré préfectoral Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Le référé précontractuel Objet : annulation de la procédure de passation du marché Délai : le juge du référé statue si le marché n’a pas été signé Moyens : - tout manquement à une obligation de publicité ou de mise en concurrence ; - un manquement qui doit être susceptible de léser le concurrent évincé, fut-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Le délai du référé précontractuel dans une procédure d’appel d’offres Le pouvoir adjudicateur a l’obligation de notifier aux entreprises évincées de la procédure de passation du marché : - les motifs de rejet de l’offre ; - le nom de l’attributaire du marché ; - les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue; - le délai de suspension de signature du marché durant lequel le référé précontractuel sera recevable - 16 jours en cas de notification des rejets par voie postale - 11 jours en cas de notification des rejets par voie électronique Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Le délai du référé précontractuel dans une procédure d’appel d’offres Signature du marché dans le délai de suspension Référé précontractuel recevable avant la signature Pénalité plafonnée à 20% H.T. du montant du marché à raison de la violation du délai de suspension Référé contractuel recevable après la signature Signature du marché passé le délai de suspension Notification du délai de suspension Pas de pénalité Aucun référé recevable passé la signature Pas de notification du délai de suspension Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Le délai du référé précontractuel dans une procédure d’appel d’offres En cas de référé précontractuel, le pouvoir adjudicateur a-t-il l’obligation de suspendre la signature du marché ? Le pouvoir adjudicateur a l’obligation de suspendre la signature du marché à la date à laquelle il est tenu informé par le requérant ou le Tribunal du référé. Si le marché est signé passé le délai de suspension de signature du marché de 16 (ou 11) jours et avant que le PA ait été tenu informé du référé → aucun référé n’est recevable Si le marché est signé passé le délai de suspension de signature du marché de 16 (ou 11) jours et après que le PA ait été tenu informé du référé → le requérant est recevable à agir par un référé contractuel. Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Le délai du référé précontractuel dans un MAPA Le pouvoir adjudicateur a l’obligation de - publier un avis d’intention de conclure le marché au JOUE ; - suspendre la signature du marché dans un délai de 11 jours après la publication de l’avis Il n’a pas l’obligation de notifier aux entreprises le rejet de leur offre. Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Le délai du référé précontractuel dans un MAPA Signature du marché dans le délai de suspension de 11 jours après la publication au JOUE de l’avis d’intention de conclure le marché Référé précontractuel recevable avant la signature Pénalité plafonnée à 20% H.T. du montant du marché à raison de la violation du délai de suspension Référé contractuel recevable après la signature Signature du marché passé le délai de suspension de 11 jours après la publication au JOUE de l’avis d’intention de conclure le marché Référé précontractuel recevable avant la signature du marché Pas de pénalité Aucun référé recevable passé la signature du marché Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Les moyens invocables à l’appui du référé précontractuel Manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence + Manquement susceptible de léser le requérant Postulé si l’offre retenue est irrégulière A démontrer au vu des documents de la consultation, du courrier du rejet des offres et des documents versés au débat par le pouvoir adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation de produire : la méthode de notation des offres ; le rapport d’analyse des offres Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour Le référé contractuel Objet : nullité du marché Délai : 31 jours à compter de la publication de l’avis d’attribution du marché au JOUE Si l’avis d’attribution n’est pas publié, 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat. Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Les moyens invocables à l’appui d’un référé précontractuel Aucune mesure de publicité (ou défaut de publicité au JOUE lorsqu’elle s’impose) Nullité du marché SAUF si l’intérêt général justifie soit la résiliation du marché soit la réduction de sa durée soit l’application de pénalités financières. Méconnaissance du délai de suspension de signature du marché Notifié à la suite du rejet de la candidature Dans l’attente de la décision du juge des référés + manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence + manquement qui affecte les chances de l’auteur du recours d’obtenir le marché Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Le recours en contestation de validité du marché (recours Tropic) Objet : Annulation du marché Auteur du recours : tout concurrent évincé - un concurrent dont l’offre a été rejetée (même si elle était inappropriée, irrégulière ou inacceptable) - un opérateur économique qui aurait eu un intérêt à présenter une offre Délai : 2 mois à compter à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi, y compris si le contrat contesté a pour objet des travaux publics. Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour Les moyens invocables à l’appui d’un recours en contestation de validité du marché Manquement à une obligation de publicité ou de mise en concurrence Et/ou Irrégularité d’une clause du marché Annulation du marché ou de la clause irrégulière du marché si elle est divisible de ce dernier SAUF si l’irrégularité commise, l’intérêt général ou les droits des cocontractants justifient soit la résiliation du marché soit la modification d’une ou des clauses du marché soit la poursuite de l’exécution du marché, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation. Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Le recours en contestation de validité du marché (recours Tropic) Le recours en contestation de validité du marché peut être accompagné d’un(e) Référé suspension preuve de l’urgence à suspendre l’exécution du marché doute sérieux quant à la légalité du marché Requête indemnitaire sous réserve que la demande indemnitaire ait été présentée au pouvoir adjudicateur préalablement à la saisine du Tribunal ou pendant l’instance, sauf en matière de travaux publics Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

La requête indemnitaire Objet : obtenir la réparation du préjudice subi du fait de l’éviction irrégulière de la procédure de passation du marché Délai : délai de la prescription quadriennale Recevabilité : nécessité d’une demande préalable, sauf si le marché a pour objet des travaux publics. En cas de rejet explicite de la demande préalable, le TA doit être saisi dans un délai de deux mois. Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Les moyens invocables à l’appui d’une requête indemnitaire Manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence Rejet de la demande indemnitaire Manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence qui a causé une perte d’une chance de remporter le marché Remboursement des frais engagés pour présenter une offre Manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence qui a causé une perte d’une chance sérieuse de remporter le marché Remboursement du manque à gagner subi du fait de l’éviction irrégulière de la procédure de passation du marché Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

LES RECOURS JURIDICTIONNELS DANS L’EXECUTION DES MARCHES PUBLICS La modification des obligations du titulaire du marché LES RECOURS JURIDICTIONNELS DANS L’EXECUTION DES MARCHES PUBLICS Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Le recours en nullité (l’exception de nullité) Objet : nullité du marché Moyens : irrégularité d’une clause du contrat ou vice relatif aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement Recevabilité du moyen : le moyen doit être loyal Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour Le recours en nullité L’objectif de stabilité des relations contractuelles poursuivi par le juge administratif justifie que l’irrégularité d’une clause contractuelle implique, selon sa gravité, soit la poursuite de l’exécution du contrat, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation ; soit la résiliation du marché, sous réserve que l’intérêt général ne s’y oppose pas, le cas échéant, avec un effet différé ; soit la nullité du marché dès lors que l’irrégularité est d’une particulière gravité. Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Les conséquences de la nullité du marché Si le marché est nul, il est considéré n’avoir jamais existé et son exécution ne peut donc pas être poursuivie. Que peut réclamer le titulaire du marché ? il a droit au remboursement de l’intégralité des dépenses utiles au pouvoir adjudicateur engagées dans l’exécution du marché ; si la nullité du marché est imputable à une faute du pouvoir adjudicateur, le titulaire du marché a droit au paiement du gain manqué sauf si le montant des dépenses utiles dépasse ce gain ; si le titulaire du marché ne pouvait pas lui-même ignorer la nullité du marché. Quand peut-il réclamer ces indemnités ? A tout moment, sauf si, dans le cadre d’un procès, le TA a constaté la nullité du marché → la demande indemnitaire doit être faite dans le délai d’appel de 2 mois à compter de la notification du jugement du TA. Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour Le recours contre la décision de résilier le marché et la reprise des relations contractuelles En principe, les litiges relatif à une mesure d'exécution d'un marché peuvent seulement être résolus en dommages-intérêts. Toutefois, le Conseil d’Etat a déclaré recevable une requête ayant pour Objet : annuler la décision de résilier un marché et ordonner au pouvoir adjudicateur de reprendre les relations contractuelles Délai : deux mois à compter de la notification de la décision de résiliation, y compris si le marché a pour objet des travaux publics Moyens : illégalité (externe ou interne) de la décision de résiliation Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour Le recours contre la décision de résilier le marché et la reprise des relations contractuelles Le juge administratif annule la décision de résiliation si elle est illégale. Il ordonne la reprise des relations contractuelles eu égard à - la gravité des vices constatés - la gravité des manquements du requérant à ses obligations contractuelles - les motifs de la résiliation - aux effets d’une reprise des relations contractuelles sur l'intérêt général sur les droits du titulaire d'un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse. Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour Le recours contre la décision de résilier le marché et la reprise des relations contractuelles Le recours contre la décision de résilier le marché et la reprise des relations contractuelles peut être accompagné d’un référé suspension urgence doute sérieux quant à la légalité de la décision de résiliation de conclusions indemnitaires aux fins d’obtenir la réparation du préjudice subi du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelle - sous réserve d’avoir sollicité auprès du pouvoir adjudicateur la réparation de ce préjudice pendant l’instance Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour