L ES MARCHÉS PUBLICS AU CARREFOUR DE L ÉCONOMIE SOCIALE : ENTRE DÉFIS ET OPPORTUNITÉS Alain Coheur Président de « Social Economy Europe » Directeur Affaires européennes Mutualité socialiste

Plan de présentation I.Linfluence européenne: un double défi généré…à gérer I.1. Lextension de lapplication de la législation « marchés publics » aux organisations déconomie sociale: le cas du monde mutualiste I.2. La conception de la législation « marchés publics »: un substrat économique II. Transformer les défis en opportunités: renforcer la dimension sociale des marchés publics II.1. Anticiper les changements plutôt que les suivre: la réponse de la Mutualité Socialiste aux marchés publics II.2. Renforcer la dimension sociale des marchés publics: vers des marchés socialement responsables

I.1. LEXTENSION DE LAPPLICATION DES « MARCHÉS PUBLICS » AUX ORGANISATIONS DÉCONOMIE SOCIALE (1) o Directives Européennes (2004/17/CE et 2004/18/CE) et la notion de « pouvoir adjudicateur » : 3 critères cumulatifs (caractère « cumulatif » reconnu par la CJCE, 1 er février 2001, Commission/France, C-237/99, point 40): a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial; b) doté de la personnalité juridique, et c) dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public. o Lextension de la notion de « pouvoir adjudicateur »: le rôle de la CJCE Interprétation extensive du champ dapplication des directives « Marchés publics » (Application aux caisses dassurance maladie - CJCE, Affaire C-300/07, 11/06/2009, Oymanns / AOK Rheinland ) Extension pour toutes les activités du pouvoir adjudicateur (pas seulement dans le cadre de sa mission dintérêt général )

I.1. LEXTENSION DE LAPPLICATION DES « MARCHÉS PUBLICS » AUX ORGANISATIONS DÉCONOMIE SOCIALE (2) Lapplication au monde mutualiste Application de la législation sur les marchés publics = obligation qui sest imposée au monde mutualiste : Lapplication des trois critères aux unions nationales (AO et AC) ainsi quaux mutualités (AO et AC) a) Les unions: AO et AC. - Critères réunis (personnalité juridique, entité créée pour des missions dintérêt général et quid du financement majoritaire et du contrôle: en AO, les unions financées par leurs frais dadministration mais des critères de performance de gestion sont imposés; en AC, si la LMP sapplique à lAO, elle sapplique à toutes les activités de lentité (pas seulement pour leur mission dintérêt général). b) Les mutualités: AO et AC. Même sort que les Unions. Les autres structures du monde mutualiste… a) Les sociétés mutualités a.1.) Les sociétés mutualistes ((art. 43 bis): 1 personnalité juridique distincte de lUnion et des mutualités, 1 mission dintérêt général (et ce, même si une concurrence avec des assurances privées, financement (financement par des fonds propres exclusivement AC) et forme poussée de contrôle par lOCM (contrôle de légalité et financier) a.2.) Les zorgkas : 3 critères réunis b) Les ASBL qui effectuent des services de lAC: un exercice à faire pour tous les types dASBL (subsidiées, patrimoniales,…) c) Autres structures (exemples: Optimut, Entreprise de Travail Adapté: LOuvroir) Réaction au sein du monde mutualiste belge: CIN Politique et décision dappliquer en même temps la règlementation sur les marchés publics. Dans lentre-temps, laccord sur une procédure transitoire allant jusquà lentrée en vigueur de la nouvelle législation (1 er trimestre 2012)

I.2. LA CONCEPTION DE LA LÉGISLATION « MARCHÉS PUBLICS »: UN SUBSTRAT ÉCONOMIQUE (1) Les fondements économiques des marchés publics Objectif des règles communautaires : assurer la libre circulation des marchandises et des services ainsi que permettre louverture à la concurrence non faussée dans tous les Etats-Membres (en affirmant les principes dégalité de traitement entre les soumissionnaires, de non-discrimination en fonction de la nationalité et lobligation de transparence) Quest-ce quun marché public? Approche sous langle économique: « un contrat à titre onéreux », une relation économique, qui sétablit entre un pouvoir adjudicateur et un adjudicataire Mais, une introduction progressive du développement durable (préoccupations environnementales et sociales) dans les marchés publics Liens tissés avec la Responsabilité Sociétale des Entreprises ( Communication de la Commission européenne du 2 juillet 2002 concernant la responsabilité sociale des entreprises: une contribution des entreprises au développement durable [COM (2002) 347 final - Non publié au Journal officiel]. )COM (2002) 347 Lacception extensive de lenvironnement dans les achats publics La difficulté de la prise en compte des aspects sociaux dans les marchés publics

I.2. LA CONCEPTION DE LA LÉGISLATION « MARCHÉS PUBLICS »: UN SUBSTRAT ÉCONOMIQUE (2) Les considérations sociales dans les procédures « Marchés publics » comme critère dexclusion, critère dattribution ou condition dexécution ? Jurisprudence de la CJCE (Arrêt Gebroeders Beentjes, 1988; Arrêt Commission Européenne contre France) pour questionner la distinction entre conditions dexécution du marché et critères dattribution Des divergences dinterprétation…CJCE vs. Commission - Suite aux arrêts Beentjes et Commission contre France, la Commission Européenne a affiché des désaccords relatifs à lintégration du développement durable dans les marchés publics, notamment sur la portée des critères de sélection sociaux des candidatures et des offres. - Vision de la CJCE: affirmation de la légalité dun critère dattribution à caractère social pour déterminer le choix de loffre économiquement la plus avantageuse - Les oppositions entre ces deux institutions communautaires ont toutefois profité à lachat public durable, par laffinement de son cadre juridique et par son importance dans les débats de lUnion Européenne.

Une parenthèse…les considérations dordre social comme critère dattribution? Retour sur la définition de critère dattribution Un critère dattribution: o Doit être directement lié à lobjet du marché o Permettre une comparaison objective o Ne peut conférer au pouvoir adjudicateur une liberté de choix illimité o Doit respecter les principes du droit européen Thèse de la Commission Européenne o Des considérations sociales ne peuvent être admises en droit européen comme critère dattribution du marché dans la mesure où elles visent le comportement de lopérateur économique plutôt que lobjet même du marché o « Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer sont: a) soit uniquement le prix le plus bas; b) soit, lorsque loffre économiquement la plus avantageuse, (…) divers critères variables suivant le marché en question: par exemple, le prix, le délai dexécution, le coût dutilisation, la rentabilité, la valeur technique ».

II. TRANSFORMER LES DÉFIS EN OPPORTUNITÉS: RENFORCER LA DIMENSION SOCIALE DES MARCHÉS PUBLICS I.1. Anticiper les changements plutôt que les suivre: la réponse de la Mutualité Socialiste aux marchés publics I.2. Renforcer la dimension sociale des marchés publics: vers des marchés socialement responsables

II.1. ANTICIPER LES CHANGEMENTS PLUTÔT QUE LES SUIVRE…LES ACTIONS MISES EN PLACE PAR LA MUTUALITÉ SOCIALISTE (1) Mise en place dune procédure transitoire (entre la situation dorigine et la situation LMP) Coupler lapplication des marchés publics et renforcement de la politique dachat (volonté daméliorer les processus dachat et dacheter de manière plus durable). Exemples: planification des besoins, formalisation des procédures dachats (consultation de plusieurs entreprise, établissement des documents du marché, comparaison effective des offres par notre service « Marchés publics ») et développement des synergies entre nos entités. Souci pour les considérations sociales A la veille des élections de 2009, … Dans le bilan de la présidence belge,… Lors de la récente consultation sur les Marchés Publics menées par la Commission Européenne, « Face à la consécration de la dimension environnementale, la dimension sociale doit encore être mieux définie et prise en considération notamment pour les services sociaux pour lesquels il serait intéressant de réserver les marchés à des organismes à but non lucratif » (principe de la « préférence sociale »). SSIG confrontés aux marchés publics: problématique de lapplication de la LMP aux services sociaux (une série de questionnement) En termes de gouvernance dentreprise, volonté dinclure nos valeurs sociales dans les marchés publics.

II.1. ANTICIPER LES CHANGEMENTS PLUTÔT QUE LES SUIVRE…LES ACTIONS MISES EN PLACE PAR LA MUTUALITÉ SOCIALISTE (2) Lapplication des considérations sociales dans nos mises en concurrence: que faisons-nous actuellement ? De manière générale, veiller au respect par lentreprise de ses obligations sociales (vérification de lattestation ONSS) Considérer dautres critères que le prix (tentation de loffre la moins-disante) Exemple: attention portée à la Responsabilité Sociétale des Entreprises (droit de lhomme, relations et conditions de travail, environnement, bonne pratique des affaires, contribution au développement local, bonne gouvernance de lorganisation) Pour aller plus loin, examinons les possibilités de renforcer la dimension sociale des marchés publics.

II.2. RENFORCER LA DIMENSION SOCIALE DES MARCHÉS PUBLICS: VERS DES MARCHÉS PUBLICS SOCIALEMENT RESPONSABLES? (1) Quelques éléments contextuels: Stratégie « Europe 2020 » et modèle social européen visant à concilier croissance économique, cohésion sociale et environnent Fin janvier: publication dun manuel intitulé « Buying social » en référence au manuel « Buying green » ET lancement de la consultation sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics dans la perspective dune révision de la Directive marchés publics Principes-clés du guide de la Commission Européenne: - promotion des possibilités demploi - promotion du travail décent - promotion du respect des droits sociaux et du travail ainsi que des conventions collectives - soutien de linclusion sociale et de légalité - promotion de laccessibilité pour tous - prise en compte du commerce équitable (volet éthique) Mais, une limitation des considérations sociales aux conditions dexécution du marché et la dynamique présente pour lenvironnement ne sest pas retrouvée pour les aspects sociaux

Quelques pistes de développement et points de débat… Une place au côté de lenvironnement en incluant les préoccupations sociales dans les procédures de mise en concurrence et en ne les limitant pas aux seules conditions dexécution Concrétiser la « clause horizontale » (Art. 9, TFUE) par lintégration de critères sociaux dans les marchés publics Eviter la tentation de loffre la moins-disante (opter pour le moindre prix Risque dans le contexte de crise économique Sensibilisation autour de la prise en compte des critères de qualité Etendre la possibilité de marchés réservés (pour les Entreprises de Travail Adapté mais également dans le cadre des SSIG) Possibilité de réserver des marchés pour des ETA prévue dans la législation belge pour les marchés en-dessous des seuils européens: étendre cette possibilité Une priorité de la Mutualité Socialiste: latelier protégé « LOuvroir » SSIG Faciliter la participation des PME Possibilité de prévoir des « marchés à lots » Clarification concernant les moyens de vérification (contrôle effectif) pour les critères sociaux (diffusion de bonnes pratiques) Normalisation: recours à des normes telles que les normes ISO (9001 pour une gestion de la qualité, pour un système de management environnemental), la certification OHSAS Santé et Sécurité au Travail pour les relations et conditions de travail,…