Hart vs. Fuller: le débat réaliste […] the stakes in this battle of schools are indeed high… – Lon L. Fuller

1. Le cœur du débat Le droit et la moralité sont-ils, et doivent-ils, êtres séparés?

1.1 Interprétation – Le “noyau et la pénombre” Histoire : Lien entre la politique et le juridique: la législation Positions: Hart: Le sens fondamental des mots permet l’application directe d’une loi. Fuller: L’interprétation ne peut pas être basé uniquement sur le sens d’un mot; elle doit prendre en compte le but (moral) et la structure de la loi Liens avec notre éducation juridique Driedger’s Modern Principle Literal/Plain Meaning Rule (Sussex Peerage) Golden Rule (Grey v. Pearson) Mischief Rule (Heydon’s Case)

1.2 Moralité des lois Histoire: Positions: Liens L’Allemagne Nazi Hart: Même si une loi est immorale, elle possède encore sa juridicité. Cette position sert à définir le dilemme entre l’obéissance à la loi et l’insoumission envers celle-ci. Fuller: Les lois qui parviennent de systèmes corrompus peuvent être dénuées de « moralité interne », et peuvent ne pas être considérées comme étant du « droit». Liens Zinn « Disobedience and Democracy »

1.3 Les fondements du droit Histoire: Sur quelles bases s’est développé le droit dans notre société? Débat: Hart: La loi est présente pour assurer la survie de la société humaine, c’est la seule condition qui sous-tend nécessairement le droit Fuller: Une loi, pour être du droit, doit être un système juste, se conformant a des standards de moralité externes. Liens Kasirer: « Le droit robinsonien »

1.4 Consequences de la fusion entre le droit et la moralité Histoire: Pourquoi devrions-nous nous en méfier? Débat: Hart: L’abus de l’intérpretation téléologique (purposive) présente un danger. En fusionnant le droit et la moralité, les mots d’une loi peuvent devenir sans importance. Fuller: L’intégrité structurelle des lois permet d’envisager une solution à ce problème. Liens Hay: « Property, Authority, and the Criminal Law » Re: Wishart Estate

Brightline vs. Spectrum 2. Critiques et prise de position Brightline vs. Spectrum

Pourquoi? Contexte social. Loyauté envers l’état Guerre civile américaine

Pourquoi? Perspective philosophique Droit comme système de règles Droit comme phénomène social

Fuller Les formes juridiques acquièrent leur juridicité dans la mesure où elles servent la justice.

Hart Perspective moins de détaillée, mais dans notre contexte social et juridique , cela ne pose pas de problème.

Rapport nécessaire entre la moralité et l’existence du droit.

Moralité interne et externe du droit Moralité externe

Corrélation entre forme et fonction Forme est utile Forme est sans rapport Forme est nuisible

3. Quelle place pour la moralité dans la (re)construction d’un ordre juridique?

3.1 Reconnaitre une fusion entre droit et moralité peut-elle aider les juges et législateurs à effectuer une transition juridique après la chute d’un régime dictatorial?  Question d’actualité après les révolutions dans le monde arabe.

Reconnaitre une fusion entre droit et moralité peut-elle aider les juges et législateurs à planifier une transition juridique après la chute d’un régime dictatorial? Deux axes d’analyse: Regard sur le passé:  Cette fusion aide-t-elle les acteurs du nouvel ordre juridique à faire face au problème de la juridicité des lois du régime déchu? Regard sur l’avenir:  Le législateur doit-il reconnaitre cette fusion lors de l’élaboration d’une nouvelle constitution?

3.1.1 Cette fusion aide-t-elle les acteurs du nouvel ordre juridique à faire face au problème de la légalité des lois du régime déchu? OUI: les critères de moralité interne et externe du droit sont essentiels pour évaluer le degré de juridicité des lois sous l’ancien régime. Ainsi, on peut déclarer que certaines règles, ou systèmes, étaient trop immoraux pour avoir été véritablement du droit. Avantages: Marque une véritable rupture avec le passé en indiquant que certaines pratiques sont fondamentalement incompatibles avec le nouvel ordre Ceux qui ont commis des atrocités ne peuvent pas invoquer la légalité du « droit » passé pour leur défense. Risques : Une rupture trop brusque de l’ordre légal menant créant de l’instabilité juridique Abus dans l’application de la justice transitionnelle?

3.1.1 Cette fusion aide-t-elle les acteurs du nouvel ordre juridique à faire face au problème de la légalité des lois du régime déchu? NON: Il est naïf de penser qu’une loi immorale ne peut être considérée comme du droit. Malgré leur injustice, les loi en vigueur avant la chute du régime ont servi à l’élaboration d’un ordre juridique, obéi par de nombreuses personnes. On peut néanmoins annuler ces lois via de nouvelles lois rétroactives. Avantages: 1. Evite la création d’un « terra nullius » juridique 2. Offre un équilibre entre le changement et la continuité juridique Risques: 1. Lenteur du processus législatif dans l’adoption des loi rétroactives 2. Problèmes généraux de la rétroactivité (atteinte à la sureté juridique)

3.1.2 Le législateur doit-il reconnaitre cette fusion lors de l’élaboration d’une nouvelle constitution? OUI: L’efficacité de la nouvelle constitution dépendra de son acceptation en tant que document juste et nécessaire. La correspondance entre les nouveaux textes et certains standards de moralité déterminera sa légitimité. Avantages: Donne un sens à la constitution dépassant l’unique objectif de la création d’un ordre légal. Permet de rendre explicite les valeurs collectives d’une société. Risques: Impossibilité de déterminer ce qui est « juste et nécessaire » aux yeux de la population Risque que les principes de moralité consacrés deviennent obsolètes ou problématiques.

3.1.2. Le législateur doit-il reconnaitre cette fusion lors de l’élaboration d’une nouvelle constitution? NON: Etant donné les divergences morales entre les individus composant une société, une constitution ne peut prétendre servir un idéal moral connu et accepté de tous. Il s’agit-là d’un optimisme en radical décalage avec la réalité. Avantages: Evite de figer certains principes dans l’ordre légal (flexibilité); Permet de créer un ordre légal plus neutre, laissant les questions de moralité en dehors de la sphère publique. Risques: Dérive autoritaire; Constitution en décalage avec la société qu’elle cherche à ordonner.

4. Étude de cas Perspectives de réforme pour le système juridique Lybien dans l’ère post-Qadhafi.  A la lumière du débat Hart-Fuller, comment analyser la déclaration suivante de Mustafa Abdul Jalil, ex leader du Conseil National de Transition? "As a Muslim country, we have adopted the Islamic Sharia as the main source of law. Accordingly, any law that contradicts Islamic principles of the Islamic Sharia is ineffective legally.” (CNN 10/2011).  Présence explicite de la moralité dans le projet de transition – faut-il s’en réjouir?  Annulation de loi antérieures: est-ce juste/efficace dans ce cas?

 Présence explicite de la moralité dans le projet de transition – faut-il s’en réjouir? A première vue, cela donne une orientation au projet de réforme – c’est une tentative de faire coïncider l’ordre légal aux inclinaisons morales d’une société. Cela pourrait augmenter la légitimé du nouvel ordre juridique aux yeux de la population. Cela comporte toutefois de nombreux risques et difficultés. Un tel amalgame du droit et de la moralité risquerait d’imposer, par le droit, une certaine vision morale à des citoyens n’y adhérant pas. De même, on risque d’importer certains des complexes et fondamentalement théologiques dans le domaine du droit, ce qui pourrait réduire sa cohérence et son applicabilité.  Annulation de loi antérieures, jugées déficientes en moralité –est-ce juste/efficace dans ce cas? Si l’on suppose qu’une majorité de la population soutient la vision morale du projet de transition, on pourrait faire l’argument que certaines lois promulguées sous l’ancien régime sont trop en désaccord avec la moralité externe du droit pour posséder une juridicité. Cependant, une telle approche pourrait avoir de conséquences désastreuses sur le plan pratique, étant donné que l’organisation actuelle de la société s’est en partie basée sur ces règles. Il y aurait donc un réel risque de chaos juridique.

La solution: la moderation! “My reference yesterday does not mean the annulment of any law […] I would like to reassure the international community that we as Libyans are Muslims but moderate Muslims…” (BBC 11/2011).