LES CLAUSES COMPLEXES DANS LES CONTRATS INTERNATIONAUX Par Me NAN II Paul Avocat au barreau du Cameroun

I - COMPREHENSION DU THEME Lorsqu’on aborde un thème comme celui des clauses complexes dans les contrats internationaux, la première question qui vient à l’esprit est de se demander pourquoi on parle de clause complexe? En d’autres termes une clause contractuelle peut s’avérer complexe? Qu’est ce qui peut fonder sa complexité? La réponse à cette question nous permet de dire que la complexité d’une clause contractuelle peut découler : - Dans sa formulation et sa technique rédactionnelle. - Dans son contenu à savoir l’objet qu’elle doit définir et réguler. Le sens de la thématique admise ici nous décline à : * Identifier les clauses qui en doctrine ont été considérées comme complexes. * Parler de l’objet à savoir la typologie des contrats internationaux dans laquelle ces clauses sont généralement insérées et admises. * Décrire les difficultés rencontrées dans la mise en œuvre de ses clauses par les parties contractantes et les correctifs probables que l’on pourrait apporter pour faire échec à ses difficultés.

II – IDENTIFICATION DES DIVERSES CLAUSES COMPLEXES Il faut noter que toute clause contractuelle peut s’avérer complexe en fonction de sa rédaction et sa formulation. Mais généralement on énumère dans les contrats internationaux les différentes clauses complexes suivantes: 1- La clause attributive de compétence - Locus regit actum, Lex contractus. Il a été longtemps admis que les formes du contrat international est régie par la loi du lieu de conclusion. Toutefois, les parties ont la liberté de fixer dans le contrat l’attribution de compétence ou de juridiction à une instance donnée accepté par tous. 2- La clause de droit applicable Election du droit applicable au contrat par les parties (autonomie de la volonté) * Loi d’autonomie, principe de libre choix du droit par les parties. Défaut du choix de la loi applicable par les parties. * Principe de rattachement de la prestation définie dans le contrat en un système juridique déterminé ayant un lien étroit avec celle-ci (lieu de conclusion, lieu d’accomplissement de la prestation …) 3 - La clause compromissoire (clause d’arbitrage) Sauf stipulation contraire des parties, la loi applicable au contrat régit également la clause compromissoire. 4 - La clause de livraison et de transfert des risques 5 - La clause de force majeure (dite clause de “hardship”) 6 - La clause pénale 7 - La clause de stabilisation Elle est généralement prévue dans les contrats signés avec l’Etat ou une puissance publique. 8 - La clause d’intangibilité (Idem comme la clause de stabilisation) 9 - La clause if and when (dite clause de conditionnalité) 10 - La clause know-how (dite clause de transfert de technologie)

III –TYPOLOGIE DES CONTRATS INTERNATIONAUX ADMETTANT LES CLAUSES COMPLEXES Les clauses ainsi définies se retrouvent généralement dans deux types de contrats internationaux : Les contrats d’investissement. Les contrats commerciaux ou industriels. Ces contrats diversifiés peuvent être selon deux critères: Critère fondé sur l’objet et critère fondé sur la qualité des parties contractantes. A – Critère fondé sur l’objet. Contrats de vente. Contrats de prestation de services: marchés de construction, de transfert de techniques, de distribution ( avec des sous-typologie: contrats d'ingénierie , contrats clés en main, produits en mains, contrat BOT, sous-traitance, franchisage etc.), Contrat de transport…. Contrats de financement (financement des exportations ou des importations, Contrats de partenariat dans les prises de contrôle des entreprises Ces différents contrats peuvent appeler des méthodes communes d’exécution ou de règlement avec parfois des modes spécifiques (marchés de construction, d'ingénierie ). La définition de l’objet commande le type de règlement.

B- Critères fondé sur la qualité des parties Il s’agira ici essentiellement de deux types de contrats internationaux: 1 - Contrats ou une des parties est un Etat ou une entité publique : * Marchés publics * Concessions, affermage, licence et autres contrats dans les partenariats public/privé. * Conventions d’établissement, contrats pétroliers (Production, exploitation, transport des hydrocarbures …) 2 - Contrats de partenariats entre deux sociétés relevant de plusieurs Etats ... Il se pose généralement dans la mise en œuvre desdits contrats des problèmes de conflits de lois sachant qu’un contrat est nécessairement rattaché à un système juridique national d’un Etat. Le contrat International comportera nécessairement un élément d’extranéité comportant des spécificités et des exigences particulières que les parties devront s’efforcer de satisfaire dans leurs clauses.

IV - LES OBSTACLES A LA MISE EN ŒUVRE DES CLAUSES PAR LES PARTIES La rémanence de la souveraineté des Etats malgré l’existence des clauses de stabilisation. La mauvaise foi des co-contractants en fonction des intérêts particuliers. La complexité des règles du droit international privé. La diversité culturelle et linguistique. Le caractère fluctuant des dynamiques économiques internationales. L’asymétrie du rapport de force entre les parties.

V - LES CORRECTIFS SOUHAITABLES POUR UNE MISE EN ŒUVRE EFFICACE DES CLAUSES La nécessité d’une cohérence dans les techniques de rédaction des actes . La nécessité de l’élaboration d’un corps de règles moins hermétique aptes à coordonner les interactions entre différents ordres juridiques.(l’application du paradigme traductif dans le droit des contrats internationaux). La nécessité de mettre en place des outils de rééquilibrage des prestations entre co-contractants.(Renforcement du système de sanction pour cause de lésion contractuelle , la protection de la partie la plus faible, les mécanismes de flexibilité dans la fixation des prix lors des négociations etc.)

FIN