Évolution du droit à la vie privée au regard des nouvelles technologies Karim Benyekhlef Directeur, Centre de recherche en droit public Conference for the 30th Anniversary of the CRID An Information Society for all: A Legal Challenge FUNDP, Namur 20 au 22 janvier 2010

Introduction Morton H. Levine, «Privacy in the Tradition of the Western World» dans William C. Bier, Privacy: A Vanishing Value?, New York, Fordham University Press, 1980. «L’homme d’élite se cherche instinctivement une forteresse, un réduit où il soit délivré de la foule, de la multitude, du vulgaire, où il puisse oublier «l’homme», la «règle» à laquelle il fait exception, à moins qu’un instinct plus fort encore ne le jette droit sur ces êtres conformes à la règle, parce qu’il veut les connaître, au sens grandiose et exceptionnel de ce mot.» Frédéric Nietzsche, Par-delà le bien et le mal, Paris, 10/18, 1971 Plan: 1. Le droit à la vie privée au Canada et aux États-Unis: bref historique 2. Définition de «renseignements personnels» dans les lois canadiennes: ex. de la PIPEDA

I. Évolution historique du droit à la vie privée au Canada et aux États-Unis

États-Unis The right to be let alone Solitude, anonymat, intimité Samuel D. Warren et Louis D. Brandeis, «The Right to Privacy» (1890) 4:5 Harv. L. Rev. 193 Solitude, anonymat, intimité William Prosser, «Privacy» (1960) 48 California L.R. 383 Droit à la vie privée informationnelle «Claim of individuals, groups, or institutions to determine for themselves when, how, and to what extent information about them is communicated to others» Alan F. Westin, Privacy and Freedom, New York, Atheneum, 1967

États-Unis Droit privé : Droit public : Pavesich v. New England Life Insurance Co. et al. 122 Ga. 190 (Supreme Court of Georgia) Ralph Nader v. General Motors Corporation et al. 25 N.Y.2d 560 (Court of Appeals of New York) The Florida Star v. B.J.F. 491 U.S. 524 (US Supreme Court) Droit public : Griswold v. Connecticut, [1965] 381 U.S. 479 Katz v. United States, 88 S.Ct. 507 (1967) Laird v. Tatum, 92 S.Ct. 2318 (1972) Anita L. Allen et Richard C. Turkington, Privacy Law, Cases and Materials, Second Edition, St. Paul, West Group, 1999

Canada: droit civil québécois Jurisprudence: Cooperberg c. Buckman, [1958] C.S. 427 Robbins c. Canadian Broadcasting Co., [1958] C.S. 152. Législation: Art. 3, 35 et 36 Code civil du Québec Art. 5 de la Charte québécoise des droits et libertés de la personne Définition: -Droit de solitude -Droit à l’anonymat et à l’intimité -Maîtrise sur toute intrusion par des tiers

Canada: common law anglo-canadienne Position traditionnelle: «No English common law jurisdiction has recognized a right to privacy per se.» David A. Cornfield, «The Right to Privacy in Canada» (1967) 25 Fac. L. Rev. 103 «The Law of tort has fallen into great confusion, but in the main; what acts and omissions result in responsibility and what do not, are matters defined by long established rules from which judges ought not wittingly to depart and no light is shed upon a given case by large generalizations about them» Victoria Park Racing and Recreation Grounds Co Ltd v. Taylor et al. (1937) 58 C.L.R. 479 à la p. 505 (J. Dixon). Ouverture jurisprudentielle en faveur de la reconnaissance d’un tort: Capan v. Capan, (1980), 14 C.C.L.T. 191 (Ont. S.C.) Roth v. Roth, (1991), 4 O.R. (3d) 740 (Ont. C.J. (Gen. Div.))

Canada: Protection constitutionnelle Charte canadienne des droits et libertés Article 8 : Protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives Hunter c. Southam Inc., [1984], 2 R.C.S. 145 R. c. Dyment, [1988], 2 R.C.S. 417

Canada: Lois de protection des renseignements personnels Contrôle en ce qui concerne le stockage, l’utilisation et la dissémination des données personnelles informatisées. Conception propriétaire de l’information personnelle: «All information about an individual is fundamentally the property of that individual: for him to communicate or withhold as he determines.» Murray Rankin, «Privacy & Technology: A Canadian Perspective» (1984) 22 Alberta L.R. 323 à la p. 325. Conception rejetée par plusieurs auteurs: La solitude et l’anonymat n’ont souvent aucune valeur pécuniaire. H. Patrick Glenn, «Le secret de la vie privée en droit québécois» (1974) 5 R.G.D. 24.

Canada: Lois de protection des renseignements personnels Fédéral: Secteur public (1983) : Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R. 1985, c. P-21 (Privacy Act) Secteur privé (2000) : Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, c. 5 (Personal Information Protection and Electronic Documents Act ou PIPEDA) Québec Secteur public (1982) : Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels, L.R.Q. c. A-2.1. Secteur privé (1994) : Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, L.R.Q. c. P-39.1.

II. Inadéquation des définitions de «renseignements personnels» avec la réalité d’aujourd’hui

Évolution technologique à l’heure d’une obsession sécuritaire Ulrich Beck, La société du risque: sur la voie d’une autre modernité, Paris, Flammarion, 2001 Installation de 44 scanners corporels dans les aéroports canadiens Utilité loin d’être établie Sert à démontrer que le Canada n’est pas passif Création d’un faux sentiment de sécurité

Lawful Access: projets de loi C-46 et C-47 Privatisation de la sécurité et nouveaux pouvoirs aux forces de l’ordre Lawful Access: projets de loi C-46 et C-47 Art. 16 du Projet de loi C-47: Le télécommunicateur fournit, sur demande écrite d’un policier désigné, les renseignements qu’il a en sa possession ou à sa disposition concernant les nom, adresse, numéro de téléphone et adresse de courriel de tout abonné de ses services de télécommunication et l’adresse de protocole Internet, etc. (identificateurs de base) Voir: www.cippic.ca/projects-cases-lawful-access

Droit à l’oubli (principe de la détention limitée dans le temps) Respect des principes de gestion des renseignements personnels et efficience policière Droit à l’oubli (principe de la détention limitée dans le temps) Commissaire à la protection de la vie privée du Canada, Examen des fichiers inconsultables de la GRC: Article 36 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, février 2008. Voir: www.priv.gc.ca/information/pub/ar-vr/rcmp_080213_f.cfm

Définitions de «renseignements personnels» PIPEDA: «Tout renseignement concernant un individu identifiable, à l’exclusion du nom et du titre d’un employé d’une organisation et des adresse et numéro de téléphone de son lieu de travail» Directive 95/46/CE relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données Problèmes: Trop englobante Concerne uniquement l’individu Oblitère les effets de la corrélation d’informations Statique Ne tient pas compte du contexte d’utilisation

Définitions de «renseignements personnels» Protection de la vie privée en fonction du préjudice: Risk of Harm Daniel J. Solove, Understanding Privacy, Harvard University Press, 2008 Daniel J. Solove, «Conceptualizing Privacy», 90 California L.R. 1087 (2002) Conseil du Trésor du Canada : «Document d'orientation : Prise en compte de la protection des renseignements personnels avant de conclure un marché» (2006). APEC Privacy Framework (2005) «The sentiment that privacy remedies should concentrate on preventing harm is unexceptional but it is bizarre to elevate it to a privacy principle because it neither creates rights in individuals nor imposes obligations on information controllers.» Graham Greenleaf, «APEC’s Privacy Framework: A New London Standard» (2005) 11 Privacy L. & Pol. Rep. 121.

Définitions de «renseignements personnels» Données de trafic ou de localisation Directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques Yves Poullet, La protection des données : Un nouveau droit constitutionnel? Pour une troisième génération de réglementations de protection des données : «Une telle conception permettrait demain de réglementer les systèmes d’intelligence ambiante, fondés sur des techniques de RFID qui entendent manipuler des données relatives à un objet pour prendre des décisions vis à vis de leurs possesseurs sans s’intéresser à «identifier», au sens classique du terme, ces derniers.»

Conclusion 1. Vie privée et sécurité ne sont pas antinomiques Meilleure gestion de l’information = plus grande efficience policière 2. La vie privée dans nos lois de protection des renseignements personnels ne doit plus correspondre au paradigme du contrôle absolu de son information Approche flexible mettant l’accent sur le contexte d’utilisation du renseignement Équilibre entre exigences de sécurité et État de droit

Karim Benyekhlef Professeur titulaire Directeur, Centre de recherche en droit public, Faculté de droit Directeur scientifique, Centre d’études et de recherches internationales Université de Montréal karim.benyekhlef@umontreal.ca Téléphone : (514) 343-7451 Télécopieur : (514) 343-7508 Merci !