Le harcèlement L’identifier Se prémunir contre certains agissements Lutter contre des faits avérés

Le harcèlement, un terme galvaudé et un phénomène de mode C’est bien parce que la notion de harcèlement après la parution du livre de Marie France Hirigoyen, en 1998 (docteur en médecine, psychiatre, psychanalyste et psychothérapeute familial) (« Le harcèlement moral : la violence perverse au quotidien »), a reçu un écho social considérable, que le législateur a tenu à cerner les limites de ce que pouvait être le harcèlement au travail.

…mais aussi le développement des phénomènes observés de souffrance au travail L’augmentation des problèmes de santé mentale au travail alerte les pouvoirs publics qui se dotent d’outils de réflexion et d’analyse

Les mesures adoptées D’abord focalisés sur le stress, les pouvoirs publics semblaient montrer qu’ayant légiféré en pénalisant le harcèlement, la dissuasion pénale suffirait à opérer et à réduire le risque en milieu professionnel. La loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 est venue reconnaître la notion de harcèlement moral Récemment un accord national interprofessionnel approuvé par arrêté du 13 juillet 2010 rend obligatoire le dispositif de l’accord adopté le 26 mars 2010 pour lutter contre le harcèlement et la violence au travail.

Le harcèlement au travail classifié dans la catégorie des risques psychosociaux Le harcèlement n’est qu’un aspect des risques psychosociaux parmi d’autres. Qu’est-ce qu’un risque psychosocial ? Un de nos questionnements par rapport à la définition des risques psychosociaux est justement de savoir comment nous les définissons et quel aspect du problème nous envisageons de traiter.

Nécessaire discrimination entre le harcèlement et les autres risques A force de faire un amalgame et de tout ranger dans la définition du harcèlement, le mot même de « harcèlement » perd son sens et devient inefficace. Même si la notion de harcèlement recouvre des situations très différentes, il est important de faire la distinction entre les faits et conséquences qui nous sont soumis pour mieux appréhender la situation et proposer des solutions adaptées.

La définition des risques psychosociaux La question des risques psychosociaux passe par celle de la santé mentale au travail, dans le cadre de l’évaluation des « risques professionnels ». Les risques psychosociaux peuvent aussi avoir des répercutions sur la santé physique des individus, engendrer directement des troubles physiques ou physiologiques de la santé des personnes en position de les subir.

Définition officielle des risques psychosociaux « Déséquilibre entre la perception qu’une personne a des contraintes que lui impose son environnement et la perception qu’elle a de ses propres ressources pour y faire face. » (Agence européenne pour la santé et la sécurité au travail)

Différence entre causes et conséquences Lorsqu’on parle de risques psychosociaux, il s’agit d’identifier les causes du mal-être au travail  on peut encore agir et la réglementation crée des obligations d’évaluation à la charge de l’employeur Lorsqu’on parle de souffrance, il s’agit d’un symptôme, et il est parfois déjà trop tard pour une action autre que curative

Parmi les risques psychosociaux On dénombre : Le stress Le Harcèlement moral ou sexuel La violence … ce qui peut être cause de souffrances au travail. Et leurs conséquences : La souffrance psychique ou morale Le mal-être Les symptômes physiques secondaires L’épuisement professionnel ou burn-out Le suicide

On pénalise certains agissements Les agissements violents qui avaient des conséquences physiques visibles sur la victime étaient déjà passibles de sanctions pénales sous l’appellation de « violences physiques » punies avec plus ou moins de sévérité en fonction de la gravité des atteintes constatées sur la victime et de l’incapacité de travail qu’elles avaient entrainée. Ces agissements sont punis qu’ils soient commis sur le lieu de travail ou dans d’autres lieux et sont facilement identifiables. Il s’agit des atteintes volontaires à l’intégrité des personnes punies par le livre II titre II chapitre II section 1 paragraphe 2 du Code pénal

Là oÙ les choses se compliquent Même en cas de violence physique, il pourra être parfois difficile de déterminer lequel des protagonistes est l’agresseur et lequel est la victime. C’est le cas notamment lorsqu’il y aura eu échange de coup : il pourra être nécessaire de faire appel à témoignages. Il est indispensable de faire constater les conséquences physiques des coups reçus par un médecin légiste.

LE HARCÈLEMENT Le harcèlement est une notion juridique. Les faits qui constituent le harcèlement font bien évidemment parti des causes de souffrance.

Un harceleur Pour que le harcèlement soit constitué il faut qu’il y ait un acteur du comportement répréhensible qui va l’exercer sur un autre acteur qui aura à subir ce comportement Au lieu d’identifier une cause institutionnelle, organisationnelle ou dans le fonctionnement, on se place dans un rapport individuel avec un agresseur et une victime Pour pouvoir parler de harcèlement il va falloir se placer sur le plan de la relation interpersonnelle.

Un dispositif de lutte contre le harcèlement moral introduit dans le droit du travail La loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 dite de modernisation sociale introduit un chapitre de lutte contre le harcèlement moral au travail codifié sur le numéro d’article L 122-49 devenu aujourd’hui l’article L 1152-1 du Code du travail qui prévoit : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. »

Même si leurs conséquences ne sont que psychiques Article 222-14-3 du Code pénal créé par la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 Les violences prévues par les dispositions de la présente section sont réprimées quelle que soit leur nature, y compris s'il s'agit de violences psychologiques. Si l’on en croit la définition qu’en donne Marie France Hirigoyen, le harcèlement moral se caractérise par des violences perverses donc psychologiques. Cet article du Code pénal a été introduit par la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants

Un ACTE DE violence ayant des répercutions psychiques Une chose est sûre c’est que le harcèlement est et doit être ressenti comme une violence qui prend la forme d’agissements variés inacceptables portant atteinte à la dignité de la personne qui est visée et peut affecter sa santé mentale et/ou physique. Ces comportements qui font violence à la victime au point de dégrader ses conditions de travail doivent avoir un caractère quasi-systématique, voire habituel, en tout cas répétitif La qualification de harcèlement ne pourra pas être attribuée à un acte isolé même violent.

Définition du harcèlement moral Toutes conduites abusives (gestes, paroles, comportements, attitudes) qui portent atteinte, par leur répétition ou leur systématisation, à la dignité ou à l’intégrité psychique ou physique d’une personne, mettant en péril l’emploi de celle-ci ou dégradant le climat de travail. (M.F. HIRIGOYEN) « Le harcèlement survient lorsqu’un ou plusieurs salariés font l’objet d’abus, de menaces et/ou d’humiliations répétées et délibérées dans des circonstances liées au travail… » (Bureau international du travail)  un seul de ces agissements ne suffit pas à qualifier un comportement de harcèlement moral.

Lieu de prédilection du harcèlement : le lieu de travail Même si les recherches menées par Marie France Hirigoyen l’on été a priori sur le terrain privé et familial, c’est le lieu de travail qui est la scène privilégiée sur laquelle se jouent les agissements coupables de harcèlement moral ou sexuel. Certains pensent même qu’il faille cantonner la pénalisation de ce comportement au milieu professionnel.

DEFINITION DU HARCÈLEMENT SEXUEL Article 6 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 : Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération : 1° Le fait qu'il a subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers ; 2° Le fait qu'il a formulé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ; 3° Ou bien le fait qu'il a témoigné de tels agissements ou qu'il les a relatés. Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus. Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public.

Notions voisines du harcèlement sexuel La discrimination : la confusion entre harcèlement sexuel et discrimination nous vient du droit européen qui s’est occupé du harcèlement sexuel en 2002 lors de l’élaboration de la directive européenne sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans le travail définit le "harcèlement" comme “la situation dans laquelle un comportement non désiré lié au sexe d'une personne survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant” Or toutes les discriminations même sexuelles n’ont pas pour but d’obtenir des faveurs sexuelles.

Avant 2002 La notion de harcèlement sexuel était plus clairement définie par le Code pénal comme un comportement qui s’exprimait :«en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves», dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle  

Les notions voisines du harcèlement moral La « mise au placard » peut être poursuivie comme une méconnaissance illégale des fonctions statutaires de l’agent victime de tels agissement. Le comportement fautif est directement imputable à l’administration qui prend la décision délibérée d’évincer l’agent des fonctions à l’exercice desquelles son statut lui donne vocation. Le manque de respect sera plutôt considéré comme une agression, voire une violence que comme un agissement harcelant proprement dit.

La dignité et l’intégrité Il est bien question de préserver ici la dignité et l’intégrité des personnes. Le harcèlement sexuel en particulier apparaît comme une atteinte à la dignité humaine, au même titre que la discrimination. C’est surtout moralement que les agissements dont il est question vont porter préjudice à la victime et la punition des délits qu’ils constituent tendent à préserver la dignité psychologique des salariés.

La notion de risque Lorsqu’on parle de risque et notamment de risques psychosociaux, on fait référence à des notions que connaissent bien nos employeurs et aux obligations auxquelles ils sont soumis pour les prévenir. C’est la raison pour laquelle nous avons intérêt à adopter ce même vocabulaire.

L’INTERET DES POUVOIRS PUBLICS POUR LA PREVENTION DES RISQUES PSYCHOSOCIAUX Il s’agit clairement d’un intérêt financier : : « La prévention des risques professionnels, et notamment des risques psychosociaux, n’est pas seulement un enjeu d’image et d’efficacité économique pour les entreprises, le coût du stress étant évalué à 3 à 4 points de PIB selon le Bureau international du travail » (en terme notamment de soins, d’absentéisme et de décès prématurés).

Des expressions pénales indéfinies Les textes d’incrimination des actes de harcèlement qu’ils soient sexuels ou moraux souffrent de leur manque de précision permettant de cerner véritablement clairement la notion en cause. La loi reste « générale et abstraite » et ne peut clairement préciser tous les cas de figure qui pourraient se présenter. C’est donc dans la jurisprudence que l’on va trouver une liste de cas que le juge aura considérés comme constituant des faits pouvant être qualifiés de harcèlement. On se situe dans le cadre du droit pénal spécial du travail qui se distingue du droit pénal général qui est déterminé par le Code pénal. La définition assez vague des agissements qui sont punis est introduite non dans le code pénal mais dans le code du travail.

Coexistence du droit pénal commun Article 222-33-2 du Code pénal : Le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende. et l’Article 222-33 : Le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende. L’ancienne rédaction de l’article 222-33 du Code pénal avait le mérite d’être plus explicite en ce qui concernait la caractérisation des agissements incriminés :«en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves», dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle  (Abrogé par L. no 2002-73 du 17 janv. 2002, art. 179-IV)  «, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions,» est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende. ..........

et du droit pénal spécial du travail en matière de harcèlement Article L1155-2 du Code du travail : « Les faits de harcèlement moral et sexuel, définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, sont punis d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 15 000 €. La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l'affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu'elle désigne. Ces frais ne peuvent excéder le montant maximum de l'amende encourue. »

Des agissements non caractérisés Les agissements qui vont prendre la qualification de harcèlement ne sont pas clairement définis par la loi. Ils se dégagent progressivement de la jurisprudence. Mais ils doivent avoir pour conséquence directe la remise en cause de la carrière, de « l’avenir professionnel » de la victime et au moins une détérioration notoire de ses conditions de travail actuelles. La notion de maltraitance est souvent évoquée

Les liens entre la victime et l’auteur des agissements incriminés Ce sont des faits qui sont incriminés et non des personnes. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait un lien hiérarchique entre les deux protagonistes, ni même de lien de subordination. Le harcèlement moral notamment peut être « ascendant », on trouve par exemple « des agissements répétés exprimant le refus par un groupe ou une partie d'un groupe d'accepter la promotion ou la nomination d'un nouveau responsable hiérarchique ou d'un chef d'équipe » (A. Mazeaud) Il peut être horizontal, entre collègues Il peut être le fait de personnes extérieures (intervenants extérieurs, cabinet d’audit, voire la femme du patron …) “en réparation de son préjudice résultant du mauvais traitement dont elle était victime de la part de l'épouse du gérant et des insultes proférées à son égard par celle-ci” (Cass. soc., 10 mai 2001, Sté Repass'Net c/ Mme Bouet : Juris-Data n° 2001-009379 ; Dr. soc. 2001, p. 921, note B. Gauriau).

Au final « les harcèlements apparaissent comme des formes, spécifiques et extrêmes, d’un trouble porté au bien être au travail et générateur de souffrance voire de troubles psychologiques. Du fait précisément de leur caractère extrême, ils font l’objet d’une réglementation particulière et leur caractère spécifique permet qu’ils soient in fine soumis à l’appréciation du juge » (Rapport Nasse et Légeron rendu en mars 2008)

On retourne la charge de la preuve Article L1154-1 du Code du travail Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. le Conseil constitutionnel a été invité à apprécier la constitutionnalité de nouvelles règles de preuve consistant à inverser la charge de la preuve au profit du demandeur sur le nouvel article L. 122-52 du code du travail(132). Par sa décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, il a admis la constitutionnalité de ces dispositions au regard du principe constitutionnel du respect des droits de la défense, au prix des réserves d'interprétation suivantes : « les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse instaurées par les dispositions critiquées ne sauraient dispenser celle-ci d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation selon laquelle la décision prise à son égard constituerait une discrimination en matière de logement ou procéderait d'un harcèlement moral ou sexuel au travail ; ainsi, la partie défenderesse sera mise en mesure de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés et de prouver que sa décision est motivée, selon le cas, par la gestion normale de son patrimoine immobilier ou par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en cas de doute, il appartiendra au juge, pour forger sa conviction, d'ordonner toutes mesures d'instruction utiles à la résolution du litige »

A charge pour la victime D’établir clairement la « matérialité des éléments de fait précis et concordants la matérialité des éléments de fait précis et concordants »

Le harcèlement est une faute statutaire Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dite Loi Le Pors , article 6 quinquies en ce qui concerne les garanties ouvertes à tout fonctionnaire : « Aucun fonctionnaire ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération :  1° Le fait qu'il ait subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement moral visés au premier alinéa ;   2° Le fait qu'il ait exercé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ;   3° Ou bien le fait qu'il ait témoigné de tels agissements ou qu'il les ait relatés. Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus. Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public. » Ces dispositions sont applicables aux agents non titulaires.

De même pour le harcèlement sexuel Article 6 ter Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération : 1° Le fait qu'il a subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers. 2° Ou bien le fait qu'il a témoigné de tels agissements ou qu'il les a relatés. Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé aux agissements définis ci-dessus. Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public.

La collectivité doit la protection fonctionnelle A la victime Article 11 de la loi susvisée du 13 juillet 1983 : « Les fonctionnaires bénéficient, à l'occasion de leurs fonctions, d'une protection organisée par la collectivité publique dont ils dépendent, conformément aux règles fixées par le code pénal et les lois spéciales? La collectivité publique est tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions, et de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté. » et le juge considère « que les faits de harcèlement moral définis à l'article 6 quinquies de la loi n° 83-637 du 11 juillet 1983 sont au nombre des agissements ouvrant droit, pour les fonctionnaires qui en sont victimes, au bénéfice de la protection prévue à l'article 11 de ladite loi » CAA de Nancy 2 août 2007 N° 06NC01324. Au harceleur CE 12 mars 2010, n° 308974, Hoenheim (Cne) c/ Altemaire, concl. E. Geffray, AJFP 2010. 255, BJCL n° 3/10, p. 208

La responsabilité de l’administration peut être engagée La collectivité doit garantir à ses agents de ne pas avoir à subir des agissements de harcèlement. L’agent victime de tels agissements pourra demander réparation à son employeur du préjudice qu’il a subi. Ainsi cet instituteur qui ayant été sanctionné parce qu’il prenait les enfants sur les genoux harcelé par les parents d’élèves a pu être indemnisé par son administration qui ne lui était pas venu en aide et qui en ne lui accordant pas sa protection lui a fait subir un préjudice reconnu par le juge (TA Versailles, 14 nov. 2008, n° 0702629, Prono, AJFP 2009. 196)

Pour manquement à ses obligations de prévention en matière d’hygiène et de sécurité Article L1152-4 du Code du travail : « L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. » De plus une obligation générale de sécurité lui incombe et il s’agit d’une obligation de résultat (art. L 4121-1 du Code du travail)

Notamment sa responsabilité pénale pour mise en danger d’autrui Article 223-1 du Code pénal Le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.

LES MOYENS COLLECTIFS D’ACTION CONTRE LE HARCÈLEMENT

DESTINATAIRES D’UNE DEMANDE D’AIDE En tant que représentants syndicaux nous sommes souvent amenés à accompagner des salariés qui se plaignent d’être en souffrance en raison de leurs conditions de travail. Nous sommes souvent démunis face à de telles plaintes et par le manque de moyens mis à notre disposition pour apporter une aide constructive.

AU PREALABLE Pour être en capacité de recevoir et traiter de telles demandes il convient de recevoir une information fiable sur ce qui est générateur, dans les organisations actuelles du travail, de ces états de souffrance que l’on trouve souvent démultipliés à tous les étages de la hiérarchie

Le droit, un outil de premiere importance C’est bien par le droit que sont créés et mis en place les outils susceptibles de lutter efficacement et de prévenir les phénomènes de harcèlement au travail. Il est important d’avoir une bonne connaissance des outils déjà existants

La prévention Par le rappel du cadre Par la prise en compte des risques psychosociaux Par le traçage de comportements insolites

Le règlement intérieur Le règlement intérieur de la collectivité fait l’objet d’une consultation des comités techniques paritaires. Dans ce cadre-là, il peut être exigé, à l’instar de ce qui se passe dans le privé et est imposé par l’article L. 1321-2 du Code du travail, que soit rappelé les dispositions pénales et disciplinaires concernant le harcèlement sexuel et moral. Article L. 1321-2 Le règlement intérieur rappelle :   …   2° Les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel prévues par le présent code.

Imposer une expertise sur les choix managériaux Le CTP est consulté sur les mesures prises par l’employeur en terme d’organisation du travail Invoquer l’obligation de l’employeur de garantir la santé et la sécurité au travail pour discuter ses choix en matière de management dont on sait qu’ils sont souvent générateurs de stress (C. de cass 5 mars 2008)

Mettre l’employeur face à ses responsabilités « L’environnement de travail peut avoir une influence sur l’exposition des personnes au harcèlement et à la violence ». C’est ce qu’affirme aujourd’hui l’Accord du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail lequel est la transposition de l'accord européen du 15 décembre 2006 qui demande explicitement la reconnaissance à ses signataires de ce « que le harcèlement et la violence peuvent affecter potentiellement tout lieu de travail et tout salarié, quels que soient la taille de l’entreprise, son champ d’activité ou la forme du contrat ou de la relation d’emploi. » Cet accord applicable aux salariés du secteur privé peut servir d’outil de travail à vocation pédagogique notamment pour jeter les bases d’évaluation des risques liés à ce type d’agissement et leur évaluation. Revue de droit du travail 2007 p. 525 Commentaire de l'accord européen du 26 avril 2007 sur le harcèlement et la violence au travail Corinne Sachs-Durand Accord-cadre sur le harcèlement et la violence au travail, 26 avril 2007   Troisième accord-cadre conclu par les partenaires sociaux européens dans le domaine social, ce texte, qui ne semble disponible à l'heure actuelle qu'en anglais(1), établit un encadrement général de la question, transposable par les différentes organisations signataires dans les trois années suivant l'accord et susceptible d'une révision après une application de 5 années(2). Cet accord a été conclu après 10 mois de négociations par la CES, Businesseurope(3), l'UAPME et le CEEP(4). Si les définitions du harcèlement et de la violence peuvent alimenter une réflexion sur le droit français (I), l'apport est moins net en matière de gestion de ces comportements dans l'entreprise (II) ou en matière de sanctions (III). I. - Les définitions Les choix des auteurs en la matière ne sont pas ceux du droit français et le contenu même des définitions s'en différencie. A. - Les choix des auteurs : les objets définis et la portée des différentes définitions Les auteurs de l'accord ont distingué harcèlement et violence, mais pas harcèlement moral et harcèlement sexuel. En outre, des éléments de définition figurent en deux endroits de l'accord, avec sans doute une portée différente. 1° La distinction harcèlement/violence Les auteurs de l'accord définissent séparément le harcèlement et la violence. Il est de fait que les deux notions peuvent être distinguées, dans la mesure où la violence ne comporte pas a priori le caractère délibéré et répétitif du harcèlement. Toutefois, elles s'interpénètrent parfois : le harceleur peut recourir à des actes de violence pour parvenir à ses fins, et l'on peut soutenir que le harcèlement est fondamentalement une violence... Le législateur français n'a pas fait le même choix, sans doute en considération de la répression pénale de nombreuses violences. Mais la notion de violence s'étend au-delà de son approche pénale. 2° L'absence de distinction entre harcèlement moral et harcèlement sexuel Les auteurs de l'accord visent en son article 1, le harcèlement et les violences physiques, psychologiques et sexuelles, incluant ainsi dans l'accord le harcèlement sexuel, lequel est par ailleurs défini par la directive du 5 juillet 2006(5). 3° Les définitions énoncées dans l'introduction de l'accord et les définitions « officielles » L'article 1 de l'accord, situé dans l'introduction, fournit une première approche des notions de harcèlement et de violence : les auteurs et les actes possibles de tels comportements y sont identifiés. En dehors de l'employeur et des salariés, sont également visés les clients, les consommateurs, et les patients ou les élèves comme auteurs possibles. Les actes de harcèlement peuvent être physiques, psychologiques et/ou sexuels, être systématiques ou non et relever de conduites plus ou moins graves allant du manque de respect aux comportements relevant d'infractions pénales. On a donc ici une sorte de carte d'identité du harcèlement et de la violence, qui ne constitue pas pour autant une véritable définition. D'ailleurs les auteurs de l'accord précisent en son article 1 in fine que le champ d'application de l'accord couvre la définition du harcèlement et de la violence telle qu'énoncée à l'article 3 de l'accord. Dès lors, le statut de l'article 1 n'est pas très clair : soit il propose des éléments d'interprétation de la définition figurant à l'article 3, soit il vise un champ plus large que les relations de travail, ce que pourrait indiquer la référence aux clients, élèves ou patients. B. - Analyse des définitions « officielles » de l'article 3 de l'accord L'analyse doit donc avant tout porter sur les définitions « officielles », précisées à l'article 3(6), alinéas 2 et 3 de l'accord, l'alinéa 1 de l'article constituant en fait une sorte de préambule(7). Les définitions du harcèlement et de la violence sont distinctes, mais elles ont en commun de mentionner à la fois comme auteurs et comme victimes les salariés et les dirigeants (managers). C'est un des points marquants de l'accord, que de donner une place importante aux dirigeants. Cette notion de « managers » devrait normalement inclure les cadres supérieurs et même les chefs d'établissement ou d'entreprise. Un salarié pourrait donc harceler son chef d'entreprise et être sanctionné pour cela. Le droit du travail français ne vise que les salariés, comme victimes, ce qui inclut les cadres supérieurs, mais devrait exclure certains chefs d'entreprise lorsqu'ils n'ont pas le statut de salariés(8). Le harcèlement, selon l'alinéa 2 de l'article 3, doit être délibéré, ce qui suppose une intention malveillante, elle aussi absente de la définition française, alors même que les tribunaux en font usage pour caractériser le harcèlement(9). Le harcèlement doit également être répétitif et intervenir dans un contexte professionnel. Les comportements visés sont identifiés comme maltraitance (abuse), menaces et/ou humiliations dans des situations liées au travail. La violence, quant à elle, est référée à l'idée d'agression en rapport avec le travail. Aucune condition de répétition ou d'intention délibérée n'est ici exigée : l'acte violent se suffit à lui-même. Enfin, le dernier alinéa de l'article 3, se rapportant aux deux comportements, harcèlement et violence, rappelle le caractère éventuellement collectif de ces comportements et indique qu'ils ont pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité du salarié ou du dirigeant, d'affecter sa santé ou de créer un environnement de travail hostile, ce qui rappelle la définition française. Toutefois, aucune allusion n'est faite dans l'accord à l'atteinte possible à l'avenir professionnel qui figure dans le code du travail français. Quelques données sur la prévention et la répression des comportements visés figurent aussi dans l'accord. II. - La gestion du harcèlement et de la violence La prise de conscience et la formation des dirigeants comme des travailleurs constituent un outil majeur de prévention, selon les auteurs de l'accord(10), de même que l'expression claire du caractère intolérable de ces pratiques dans l'entreprise. Des principes susceptibles de guider toute procédure sont ensuite indiqués : le recours préalable à une étape plutôt informelle est recommandé, incluant la médiation interne(11), puis d'autres principes sont énoncés par l'accord, tels que le respect de la dignité et de la vie privée des salariés harcelés ou victimes de violence, mais aussi des auteurs supposés d'actes de violence ou de harcèlement. La question est d'importance : si le traitement du harcèlement - notamment sexuel - demeure individuel, la vie privée et la dignité seront probablement respectées. Mais si le traitement du harcèlement est collectif, de par l'intervention des représentants du personnel et des syndicats, certaines précautions devraient alors être prises pour que des éléments trop personnels ne soient pas diffusés hors de propos dans l'entreprise. Le respect d'un délai raisonnable dans le traitement de l'affaire, le souci d'une information détaillée sur la situation et la possibilité d'une aide extérieure sont également évoqués. L'effectivité du dispositif doit être assurée par des sanctions appropriées à l'encontre des auteurs de violences ou de harcèlement. III. - Les sanctions Différents comportements sont, d'après les auteurs de l'accord, susceptibles d'être sanctionnés. Bien évidemment, les actes de violence et de harcèlement visés par l'accord en premier lieu, mais aussi toute dénonciation abusive de tels comportements. Des sanctions disciplinaires sont envisagées par l'accord, applicables tant aux auteurs des actes de harcèlement ou de violence qu'aux dénonciations abusives, mais pour les premiers, la gamme des sanctions peut inclure le licenciement. Les auteurs de l'accord ont fait preuve ici d'une certaine maîtrise de la matière et d'une volonté réelle de lutter contre la violence sous toutes ses formes au travail. Le droit du travail français pourrait s'en trouver, sinon enrichi, du moins clarifié.

Utilisation des indices La prise en compte des risques psychosociaux dans l’évaluation des risques professionnels a été induite principalement par la prise de conscience du coût économique que pouvait représenter les conséquences liées à l’exposition à ces risques Le bilan social peut être un outil révélateur de services à risque particulier

Prise en compte des risques psychosociaux dans l’évaluation des risques Importance de parler de « risques » pour rappeler l’autorité territoriale à ses obligations en matière d’évaluation des risques. Analyse des risques en terme organisationnel, en terme de temps, le « temps humain » étant souvent décalé par rapport au temps prescrit. Le temps de travail (organisation du temps de travail) qui est le temps de l’employeur Le temps de réponse qui doit souvent composer avec la notion d’urgence (induit des pressions temporelles et des contraintes liées au rythme de travail) Le temps des changements qui se multiplient et se succèdent les uns aux autres (changement de fonctionnement, d’organisation, technique, de dirigeants, d’outils, de moyens de communication, de collègues…) Le temps de l’humain qui a besoin de s’adapter, de faire des apprentissages

Le signalement des comportements Les comportements qui posent question en terme d’ambiance de travail peuvent être identifiés et signalés notamment dans le registre hygiène et sécurité. Lorsque les comportements sont répétés et que s’installe une réelle préoccupation quant à la santé des agents il peut être utile de porter l’affaire devant le CHS en demandant sa mise à l’ordre du jour. Signalement auprès des ACFI.

La connaissance des faits par l’employeur le place en situation d’avoir à se soumettre a ses obligations On rappellera ici que les dispositions du droit privé du travail sont applicables dans les collectivités publiques lorsqu’il s’agit de la santé et de la sécurité l’agent. Ainsi « l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles […] ; le manquement à cette obligation a le caractère d'une faute inexcusable […] lorsque l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qui n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ».

S’il n’y a pas d’ACFI L’ACFI est un agent de la collectivité ou externe à la collectivité qui est chargé d’une mission d’inspection. « L'autorité territoriale désigne le ou les agents chargés d'assurer une fonction d'inspection après avis du CHS ou à défaut du CTP ou peut passer convention à cet effet avec le centre de gestion. Le décret ne précise pas le nombre de fonctionnaires devant être nommé. Les collectivités locales sont en effet mieux à même de déterminer l'importance du réseau à mettre en place en la matière afin que les agents puissent accomplir l'ensemble des missions qui leur sont dévolues. Ces agents sont rattachés fonctionnellement à l'autorité territoriale lorsqu'ils sont directement nommés par celle-ci et au centre de gestion lorsque l'autorité territoriale a passé convention à cet effet avec cet établissement. » circulaire du 9 octobre 2001. Ainsi lorsque la collectivité n’a pas respecté cette obligation nous pouvons être en mesure de lui demander des comptes sur des situations plaçant les agents en état d’avoir à souffrir de leurs conditions de travail. Nous pouvons commencer par demander à l’autorité territoriale de nous fournir l’acte de désignation de ou des ACFI.

La gestion de la demande individuelle

La collecte des informations données par l’agent Il est impératif de collecter un maximum d’informations sur le contexte dans lequel est intervenu la situation de harcèlement et l’agent doit participer activement à cette collecte d’information au besoin en rédigeant lui-même une chronologie des évènements permettant notamment de dégager le caractère répétitif des évènements. Il faut se garder de prendre parti a priori et tenter d’adopter une position neutre sans porter de jugement sur les faits relatés.

Poser des questions précises Il est nécessaire d’obtenir un compte rendu qui soit suffisamment précis et détaillé des évènements.

L’état de sante de la victime Très souvent les agents qui se sentent harcelés nous sollicitent alors qu’ils sont déjà en état de souffrance voire de troubles de leur santé. S’ils sont déjà en arrêt de travail à raison des faits de harcèlement dont ils se plaignent, il faut leur proposer de demander l’imputabilité au service de l’altération de leur état de santé en fournissant un certificat médical de leur médecin et en faisant un courrier de demande expresse à l’autorité territoriale.

Créer un réseau de coopération autour de l’agent qui vient se plaindre Nous ne prenons pas en charge l’agent en souffrance à titre individuel et cette attitude doit être claire pour nous comme pour l’agent. Si l’agent vient nous voir c’est parfois en désespoir de cause, mais il est important de lui faire comprendre que si nous pouvons lui apporter un soutien individualisé c’est surtout dans un objectif collectif que nous intervenons pour obtenir une amélioration des conditions de travail pour le bien être de tous et en harmonie avec les valeurs que nous défendons. Montrer à l’agent qu’il peut être accompagné par tout un réseau de professionnels peut lui permettre de sortir de son isolement.

Diriger l’agent vers un médecin ou un psychologue Si l’agent se plaint d’être en souffrance en raison de ses conditions de travail ainsi altérées, il doit être adressé à des personnes habilitées à prendre en charge son état de santé : Le médecin du travail ou à défaut son médecin traitant peut l’adresser au centre de pathologie du travail Il peut aller consulter un psychologue et si son état de santé est reconnu imputable au service, l’employeur peut être contraint d’en assumer la charge financière

Les collègues Il est important de connaître le positionnement des collègues de l’agent en souffrance, ne serait-ce que pour apprécier les possibilités d’obtenir des témoignages. Souvent, l’agent qui nous consulte se trouve plutôt en position de s’isoler vis-à-vis de ses collègues, il peut être intéressant de ramener le problème à un niveau plus collectif d’une équipe, d’un service, voire de l’institution.

Le recours à un juriste Le recours à la règle est primordial dans les propositions à faire à l’intéressé soit en lui suggérant de s’adresser à un avocat, soit en l’orientant vers une consultation juridique si on dispose de compétences en interne. Le juriste sera à même d’évaluer si les comportements dont se plaint la victime relève effectivement de la notion de harcèlement ou plutôt de reproches qui pourraient être fondés, de tensions ou conflits interpersonnels, d’incompatibilité d’humeur entre collègues.

L’accompagnement de l’agent Il n’est pas question d’intervenir à la place de l’agent qui s’estime victime de harcèlement. Tous les courriers qui seront adressés à l’autorité territoriale seront signés de sa main même si l’organisation syndicale fait un courrier d’accompagnement ou interpelle de son côté l’autorité territoriale. L’accompagnement se concrétisera par un accompagnement physique aux entretiens avec la hiérarchie par exemple, ou des conseils.

Suivi de la demande Normalement, l’autorité administrative qui sera saisi d’une plainte de harcèlement devra diriger une enquête administrative qui devra donner lieu à un rapport. Ce rapport qui contient des informations nominatives ne peut pas être consulté par les organisations syndicales. Elles pourront toutefois demander des comptes sur ce que l’autorité territoriale entend mettre en place pour faire cesser les agissements.

Les recours contentieux

Le recours hierarchique Lorsque le harceleur identifié n’est pas le supérieur hiérarchique directe de l’agent, ce dernier sera saisi par courrier des difficultés rencontrées et d’une demande de faire cesser de tels agissements. Un tel recours peut aussi être fait auprès du service des ressources humaines, de la direction de la collectivité ou encore de l’autorité territoriale en fonction de la taille de la collectivité.

La protection fonctionnelle Le préalable à toute action en justice contre des pratiques de harcèlement est de demander à l’autorité administrative de mettre en œuvre la protection de l’agent au titre de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983. Une jurisprudence récente a étendu cette protection qui ne doit pas être que juridique, mais s’entend aussi en la mise en œuvre de véritables mesures permettant de protéger la personne de l’agent, par exemple, par l’éloignement de l’agresseur (TA de Nice 15 juin 2010 n° 0706362). Ainsi l’inertie de l’administration dans la protection effective de l’agent peut être condamnée par le juge.

Le recours devant le juge pénal Il convient de faire preuve d’une grande prudence car des accusations de harcèlement peuvent être considérées comme une atteinte à l’honneur d’autrui et faire l’objet de poursuites pour dénonciations de harcèlement abusives, mensongères, voire calomnieuses. Le harcèlement est avant tout une affaire de ressenti. Il faudra vérifier que la victime détient des éléments de fait dont la matérialité ne peut pas être discutée et une consultation auprès d’un avocat s’impose pour procéder à cette vérification.

Recours devant le juge administratif Devant le juge administratif, la règle qui prévaut est celle de la nécessité d’une décision préalable prise par l’autorité territoriale et c’est cette décision qui sera attaquée. Le comportement n’est pas « attaquable » en lui-même. On portera devant le juge une décision qui fait grief à la victime : le refus de protection fonctionnelle par exemple, le refus d’imputabilité au service de l’état de santé de l’agent, un détournement de pouvoir… ou encore, une décision que l’on aura provoquée par un recours administratif préalable à vocation d’obtenir une indemnité du préjudice subi.