Prix de transfert : enjeux et risques en temps de crise Avec la participation de Yasine Allem Groupe Oxylane Responsable financier de la Zone Europe et Asie du Sud Retour d’expérience WTC - 27 Novembre 2009 For information on applying this template onto existing presentations, refer to the notes on slide 2 of this presentation. The Input area of the Beam can be customized to reflect the content of the presentation. The Input area is an AutoShape with a picture fill. To change this, ensure you have the image you wish to use (ideally a .jpg or a .png file) in an accessible folder. The image should have a ratio of 1:1 to ensure it does not appear distorted. Acceptable images for importing into the Input area of the Beam are the three approved graphics (lines), and black and white photography or illustrations which follow the principles laid out on The Branding Zone. Color images should never be imported into this area. To create a thank you slide with a picture in the Input area of the Beam, duplicate this master slide and create a new master slide. If using the graphic on the title slide the same should be used on the thank you slide. If using a picture in the Input area of the Beam in the title slide, the same or different but related picture can be used on the thank you slide. Customize the Input area of the Beam as described below. Click on the View tab from the menu bar and select Master>Slide Master Right-click on the Input graphic and select Format AutoShape From the Fill menu, under the Color and Lines tab, click on the drop-down arrow next to Color and select the Fill Effects menu From the Picture tab, click on Select Picture. Navigate to the folder containing the image you wish to insert in the Input area. Highlight the image and tick the Lock picture aspect ratio box. Click on OK. You can now preview the image before continuing. If you are happy with how it looks, click Ok to continue. Otherwise, repeat the process until you are happy with your selected image To exit from Master View, click on View>Normal. The change you made to the Input graphic should now be visible on the title slide

Sommaire Introduction La pratique des administrations fiscales Contexte de l’obligation documentaire La documentation, un outil de stratégie fiscale La pratique des administrations fiscales La gestion du risque fiscal par la proactivité Illustrations pratiques 27 Novembre 2009 Page 1 Prix de transfert : enjeux et risques en temps de crise © 2008 Propriété d’Ernst & Young Société d’Avocats – Confidentiel et ce dans le respect des principes énoncés dans les « Réserves/Disclaimers ». Cette présentation, à votre seul usage interne, est indissociable des éléments de contexte qui ont permis de l’établir et des commentaires oraux qui l’accompagnent.

Introduction

L’obligation documentaire en France

Les enjeux des prix de transfert Pour les États Déterminer l’assiette de l’impôt et éviter le transfert de bénéfices à l’étranger Pour les entreprises Risque de double imposition, mais aussi source d’optimisation Une seule limite aux prix intragroupe discrétionnaires : LE PRINCIPE DE PLEINE CONCURRENCE Rappel sur la définition des PT ? Détermination des prix pratiqués au sein d’un groupe multinational Les filiales ou établissement français de groupes étrangers Les groupes français avec des filiales à l’étranger Selon l’OCDE, les prix de transfert sont “les prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, des actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées”

Le contexte de l’obligation documentaire La documentation des prix de transfert est devenue une obligation Obligation légale dans la plupart des grandes économies mondiales Demande systématique en cas de contrôle fiscal Obligations documentaires / demande systématique Attendue très prochainement Absence de règles documentaires strictes

Un projet censé mettre fin aux dérives observées lors des contrôles fiscaux Aujourd’hui, pas d’obligation documentaire … mais nécessité de justifier les prix de transfert au regard du principe de pleine concurrence lors des contrôles fiscaux Une obligation de fait sinon de droit Contexte d’une vérification de comptabilité (art. L13B) L’administration doit avoir réuni des éléments laissant présumer un transfert de bénéfices Article peu employé par l’administration, car il ne renverse pas la charge de la preuve sur le contribuable et allonge les délais de procédure Défaut de coopération des groupes en matière de documentation sanctionné par des pénalités insignifiantes (10.000 € par exercice visé par la demande)

Le projet de texte sur l’obligation documentaire en France Instauration d’une obligation documentaire en matière de prix de transfert (L13 AA du LPF) – LFR 2009 Entreprises dont le CA HT ou l’actif brut du bilan est ≥ à 400 M€ (seuils à 50 M€ dans la précédente version du texte) Documentation tenue à disposition de l’administration en cas de contrôle Amende de 5% maximum par exercice fiscal – mais un minimum de 10K€ - en cas de défaut ou de production incomplète sous 30 jours : N’interdit pas l’ouverture d’une procédure amiable a priori Mais pas de suspension de la mise en recouvrement possible pour cette amende Obligation pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2010 Attente du Décret pour le contenu exact de la documentation Entreprises hors champ de l’obligation demeurent soumises à l’article L13 B du LPF

Les entités concernées Les entreprises qui ne sont pas situées dans le champ de l’obligation documentaire demeurent soumises à l’obligation de coopération de l’article L13 B du LPF Même lorsque l’entreprise relève de l’article L13AA, la documentation ainsi requise ne se substitue pas aux justificatifs afférents à chaque transaction Entreprise relevant de la DGE PME L13 AA L13 B Exercice ouvert à compter de 2010 L13 B Exercice ouvert au plus tard en 2009

Calendrier de l’entrée en vigueur Date d’ouverture de l’exercice 2009 2010 2011 2012 Exercice non couvert par l’obligation Premier exercice d’application de l’obligation 31/03/2011 la documentation doit être prête et tenue à la disposition de l’administration

La documentation, un outil de stratégie fiscale

Approches de l’obligation documentaire Deux approches de l’obligation documentaire sont possibles Réponse à une prescription légale Outil de stratégie fiscale La construction s’inscrit dans un processus dynamique Approche descriptive et orientée pour répondre à un contrôle fiscal Outil de gestion du risque Outil de gestion du TEI Document de communication interne et externe Document difficile à faire évoluer

Documentation et gestion du taux effectif d’imposition Le processus documentaire peut être utilisé pour identifier les leviers d’une stratégie de gestion efficace du TEI Identification des zones d’optimisation possibles Identifier les transactions pertinentes Définir la répartition des fonctions Identifier les données / paramètres fiscaux du groupe Identification des moyens d’actions potentiels, en tenant compte Des changements possibles Des contraintes opérationnelles Des gains escomptés

Optimiser sa politique de prix de transfert Une opportunité d’écrire « une nouvelle histoire » et de repenser ses structures / baisser les coûts Réviser les niveaux de rémunération alloués aux entités Mise à jour des comparables Centralisation d’activités de services (e.g. achats, IT), pour bénéficier de : Économie d’échelle Optimisation de la structure opérationnelle Gain de localisation Repenser sa Supply chain et ses structures en gardant à l’esprit l’antériorité Ne pas casser un modèle existant mais le faire évoluer Échanger des profils entrepreneuriaux vs routiniers Repenser sa Supply chain - Déplacer des activités dans des pays à bas coûts ? Mais pas seulement : - Ne pas casser un modèle existant mais le faire évoluer - Echanger des profils entrepreneuriaux vs routiniers  un LRD devient un full fledged distributor ?

Enjeux opérationnels Tenir compte des contraintes opérationnelles internes Choix du mode d’organisation (centralisée, décentralisée…) Organisation de la supply chain et mesure de la performance Contraintes liées au système IT Tenir compte des évolutions et des contraintes du marché Intégrer les facteurs clef de succès du groupe Cas de lancement de produits, d’un changement dans la stratégie du groupe Prise en compte de l’évolution du périmètre des groupes Incidences de la conjoncture sur la stratégie fiscale Les stratégies fiscales ont besoin d’intégrer les perspectives d’amélioration de la trésorerie Une optimisation fiscale de ses PT n’est possible que si respect des contraintes opérationnelles du Groupe Les stratégies fiscales ont besoin d’intégrer les perspectives d’amélioration de la trésorerie : Difficultés d’obtenir de nouveaux financements des banques Nouveaux financements plus coûteux Augmentation des jours débiteurs et des factures impayées Pression pour augmenter les prix en raison de l’inflation

La pratique des administrations fiscales

Des sanctions fiscales lourdes En cas de non respect des règles de fixation des prix de transfert Redressements fiscaux souvent très lourds (en M€ voire en Milliard USD - ex : Laboratoire Glaxo aux USA) Dans certains pays, des pénalités coûteuses (ex : USA, 20% à 40% du montant redressé, UK jusqu’à 100%) Cf redessements in fine pouvant être disproportionnées à la taille de l’entreprise 1M€ redressements (avec pénalités mauvaise foi) - total pour 3 exercices - pour moins de 1M€ de CA !

La pratique de l’administration fiscale française

Les conséquences d’un contrôle fiscal en France Contribuable Consequences fiscales directes Conséquences indirectes Impôt sur les sociétés 33 1/3% Contribution additionnelle Intérêts de retard Rejet des pertes fiscales antérieures Retenue à la source Pénalités pour mauvaise foi / fraude TVA / Douane Taxe professionnelle Participation des salariés Double imposition en matière d’IS 33 1/3% + éventuelle contribution sociale Intérêts de retard Rejet des pertes fiscales antérieures Retenue à la source sur les revenus réputés distribués Taux de droit commun : 25%, pouvant être réduit en application de certaines conventions fiscales bilatérales Intérêts de retard additionnels Pénalités éventuelles Pénalité de mauvaise foi : 40% du montant redressé Pénalité pour fraude : jusqu’à 80% du montant redressé Redressement de la base imposable pour d’autres impôts Taxe professionnelle TVA / Douane Impacts sur la participation des salariés

Une administration fiscale française structurée Les contrôles fiscaux sont réalisés par des équipes organisées et entraînées DVNI – 30e Brigade (Direction des Vérifications Nationales et Internationales) Inspecteurs spécialisés dans les problématiques de fiscalité internationale / prix de transfert au sein des DIRCOFI Implication forte de la brigade de vérification des comptabilités informatisées (BVCI) Des équipes spécialement dédiées à des tâches spécifiques Accords Préalables de Prix (APP) : Bureau CF3 Accords bilatéraux : Bureau E1 Dans chaque DIRCOFI, un inspecteur référent Fiscalité Internationale participe aux réunions bi-annuelles : - DVNI - CF3  qui dessine les plans d’actions

Une administration fiscale française équipée Des outils efficaces de collecte et de traitement de l’information Des procédures internationales pour collecter l’information auprès des administration fiscales étrangères Article 188A du LPF Traités bilatéraux Directive européenne programme informatique européen FISCALIS, mis en place initialement pour des sujets TVA mais étendu aux sujets IS et notamment PT  CF sur des groupes, coordonnés par plusieurs administrations fiscales au niveau européen (réunions trimestrielles des inspecteurs) ACL (progiciel canadien) Permet via des requêtes automatisées d’obtenir des infos type identification de doublons, périodicité des factures, études de marges  suscite les questions de l’inspecteur procédure de collecte de l’information auprès d’administrations fiscales étrangères - Art. L188A LPF Cf traités fiscaux bilatéraux (worldwide level) Directive UE Diligences du CF étendues à 5 ans

La pratique des services de vérification en France Demande d’information préalable écrite (art. L10 LPF)  L13B déguisé Non emploi de la procédure L13B qui allonge la durée de la procédure et fait peser la charge de la preuve sur l’Administration Durcissement attendu des contrôles compte tenu des efforts/concessions consentis par la DVNI La DVNI s’est jusqu’à aujourd’hui montrée très compréhensive vis-à-vis des groupes internationaux et a accordé bcp de concessions : - délais réduits dans les réponses communiquées au contribuables - réunions de synthèse Etc Auj, la DVNI attend en contrepartie une plus grande coopération Les nouvelles consignes sont le durcissement des positions et moins de souplesse dans la procédure si le contribuable refuse de coopérer

Les informations demandées au contribuable vérifié Transaction vérifiée Chiffre d’affaires, résultat opérationnel, volumes, marges, etc. Analyse des fonctions assumées, des risques supportés et des actifs à disposition dans le cadre de chacune des transactions vérifiées Identifications des transactions comparables réalisées avec des tiers Analyse de la société vérifiée Rôle et valeur ajoutée de la société dans l’activité du Groupe Compréhension des spécificités de l’activité et du marché Actifs incorporels Financement de l’activité de la société Risque de sous-capitalisation Substance et réalité des flux intragroupe Compréhension globale du Groupe Organigramme juridique, organigramme fonctionnel, données financières, données consolidées Rôle et contribution de chaque entité dans l’activité du Groupe Actifs incorporels Cf même si une documentation existe, elle peut être challengée par l’administration car pas adaptée / en ligne avec l’analyse fonctionnelle Ex : un groupe US qui considère que l’entrepreneur est aux US, et l’entité Fce est rémunérée comme une entité plus simple Or, les marques sont en France et la R&D est en Fce  incohérence

Sujets les plus fréquemment vérifiés Les incorporels valorisables Propriétaire juridique vs économique Accords de répartition des coûts Notion de marketing intangibles Contestation du mode de rémunération La rémunération des services de fonctions support (management fees) Réalité et substance Bénéfice retiré par le bénéficiaire du service Allocation des coûts Mark-up L’existence d’un établissement stable Rapport OECD sur l’allocation des profits à l’établissement stable Notion d’entité fonctionnelle autonome MANAGEMENT FEES Cf seuils de déclanchement CA  3-4% selon les inspecteurs GROUPES JAPONAIS Marges Op sont OK mais souvent facturations de pénalités de retard ou une cession des biens sortie usine, un financement du BFR par la filiale de commercialisation, éléments non pris en compte dans la politique PT NOUVEAUX SECTEURS  directives pour contrôles futurs sur des secteurs jusqu’alors non vérifiés d’un point de vue PT Ex : secteur bancaire UN MOT D’ORDRE = éviter de perdre du tps sur les redressements NS  concentrer les efforts sur des enjeux significatifs

Facteurs de risques Structures commerciales déficitaires Restructurations L’administration tire prétexte des travaux de l’OCDE sur les réorganisations d'entreprises Faut-il indemniser un transfert de fonctions ? Traitement des coûts de restructuration Sous-activité Impact sur les prix de transfert ?

La gestion du risque fiscal par la proactivité

La gestion du changement par la documentation

Anticipation via l’analyse fonctionnelle La documentation des prix de transfert n’est pas une fin en soi mais est l’aboutissement d’une stratégie construite en amont Cf. situation de pertes, baisse de rentabilité ou restructurations peuvent être documenté de manière contemporaine afin de préparer l’argumentaire de défense en cas de CF Une réflexion en amont permet de combattre les leviers que les pertes, baisses de rentabilité ou restructurations offrent à l’administration fiscale Dans la plupart des documentations actuelles, les risques de retournement du marché ne sont pas anticipés Des contrats inadaptés aux périodes de crise Des entités entrepreneuriales en situation de perte Il devient indispensable de construire l’analyse fonctionnelle pour en faire un outil d’anticipation Importance de l’analyse fonctionnelle

La documentation, un outil de communication … Le format et le contenu de la documentation peut varier selon: Son but (contrôle fiscal, organisation, diagnostic de risques) Les destinataires auxquels ils sont adressés (actionnaires, représentants du personnel, autorités administratives, clients potentiels, auditeurs financiers…) Un discours unique Un contenu adapté Il est donc nécessaire d’avoir une documentation à multiples facettes permettant des déclinaisons Un document aux multiples tiroirs

… pour de multiples lecteurs Documentation TP Actionnaires Acquéreurs du groupe Personnes externes Personnes Internes Organes de direction du groupe Les administrations Fiscales Douanes Auditeurs (CAC) Analystes financiers Comités d’entreprise

Les outils de sécurisation de la politique de prix de transfert : les APA / APP

Les accords préalables de prix (APP/APA) Ouvert aux entreprises multinationales françaises et étrangères Requête adressée à l'administration Accord sur la méthode de détermination des prix intragroupe Valable pour les transactions futures Instruction 4A-8-99 codification récente dans l’article L80 B, 7 du LPF

La procédure d’accord préalable bilatéral Accord trouvé par les administrations fiscales des deux pays concernés par le flux intragroupe Sur une méthode Sur un taux de rémunération Applicables pendant une période donnée Élimine les risques de double imposition Garantie contre toute remise en cause de la méthode adoptée pour les exercices couverts par l ’accord Durée de l'accord comprise entre 3 ans et 5 ans Sauf cas de présentation erronée des faits, dissimulation d’informations, erreurs ou omissions lors de la demande Sauf cas de non respect des obligations contenues dans l'accord ou manœuvres frauduleuses

La procédure d’accord préalable unilatéral Possibilité de signer des APP unilatéraux Lorsqu’il n’existe pas de clause de procédure amiable dans la convention liant la France au pays dans lequel la société est implantée Lorsque l’ouverture d’une procédure amiable a été refusée par l’autre état Pour des sujets spécifiques, pour lesquels la procédure bilatérale serait considérée comme trop lourde et pour lesquels l’entreprise a besoin uniquement de la validation de la clé de répartition (management fees)

Illustrations pratiques

Comment gérer ses coûts de restructuration ?

Coûts de restructuration Position de l’administration Les coûts de restructuration doivent être à la charge de l’entité qui tire les bénéfices de la restructuration Le sous-traitant en tant que simple routinier ne doit pas supporter ces coûts Sur le marché libre, le principal accepterait de supporter ces coûts car l’abaissement de la masse salariale réduit la base de sa refacturation Entité Y Entrepreneur principal Marchandises Étranger France Remboursement des coûts de fabrication + marge appropriée Entité X Sous-traitant Plan social

Coûts de restructuration Éléments de réflexion Le profil fonctionnel est-il en adéquation avec la politique de prix de transfert ? La structure est-elle réellement captive ? Responsabilité au plan local (critère d’inefficience) ? Existence de facteurs exogènes ? Préexistence/transfert du site de production ? Entité Y Entrepreneur principal Marchandises Étranger France Remboursement des coûts de fabrication + marge appropriée Entité X Sous-traitant Plan social

Comment gérer ses coûts de sous-activité ?

Coûts de sous-activité E commercialise les produits fabriqués par P Capacité de production de 10.000 t / perspectives de marché Retournement du marché Sous activité 5.000 t Position de l’administration Analyse de la base de coût La sous activité est imputable à un risque marché Non compatible avec la méthode TP Les coûts de sous activité doivent être à la charge des entités de commercialisation (risque de marché normalement supporté par l’entrepreneur) Cost + E1 Producteur Cost + E2 Cost + E3 Sous activité du producteur mais frais fixes E Entités entrepreneurs Coûts de structure pour le producteur Rémunération en cost + et de pleine concurrence

Coûts de sous-activité Éléments de réflexion P peut-elle influencer les conditions de marché (est-elle à l’origine de nouveaux produits – cause des échecs) ? P réellement captive ? Faire supporter une quote-part de la sous activité à la structure de production ? Introduire des critères d’inefficience dans les contrats / la politique de prix de transfert ? Cost + E1 Producteur Cost + E2 Cost + E3 E Entités entrepreneurs Coûts de structure pour le producteur Rémunération en cost + et de pleine concurrence