Introduction au droit du commerce électronique Thibault Verbiest Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles www.ulys.net www.droit-technologie.org Thibault.verbiest@ulys.net

Les services de la société de l’information (SSI) en droit européen La directive commerce électronique vs Directive TSF Plusieurs directives européennes adoptées en mars 2002 : « Le Paquet Télécom »  Une directive cadre Quatre directives particulières Autorisation Service Universel Accès et interconnexion Protection de la vie privée

Les SSI en droit national Articulation entre La loi pour la confiance dans l’économie numérique Le droit de l’audiovisuel La loi sur les communications électroniques et le « paquet télécom » à la française

Principales dispositions de la LCEN Avant la conclusion L’information en dehors de tout processus contractuel : l’identification. Publicité, prospection directe et opt-in Au moment de la conclusion Obligation d’information Les conditions du consentement et de l’acceptation Après la conclusion Responsabilité du cybervendeur

Le cadre juridique Le contrat en ligne : avant /pendant/après La LCEN mais aussi Le Code civil Le Code de la consommation Les décrets d’application Les autres textes pertinents …

La publicité Qualification et conséquences juridiques Publicité = « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou exerçant une activité réglementée » (directive e-commerce) En cas de publicité, principes directeurs : Identification de la publicité en tant que telle Transparence et loyauté Interdiction de la publicité trompeuse Autorisation conditionnelle de la publicité comparative Réglementation applicable au M-commerce si terminal mobile = support d’un message publicitaire

La prospection directe Ne pas confondre message publicitaire et SPAM ! L’évolution législative de l’opt-out à l’opt-in Distinguer B to B B to C Ne pas oublier l’ensemble de la loi « informatique et liberté »

Rappel introductif : Sanctions en cas de non-respect de la législation - Amende de 750 € par message expédié Contravention de la 4e classe prévue par l’article R.10-1 du code des postes et des communications électroniques - 5 ans emprisonnement et 300 000 € amende Délit prévu par les articles 226-18 et 226-18-1 du code pénal - Jusqu'à 300 000 € d'amende Sanction prononcée par la CNIL, prévue par l'article 47 de la loi informatique et libertés modifiée

Rappel du régime légal de la prospection directe B to C : Le principe de l’opt-in : Pas de message commercial sans accord préalable du destinataire L’exception : la relation client B to B : 2 régimes différents pour : Pierre.toto@masociété.fr : Application de la loi informatique et liberté : Oui Application de l’opt-in : Non, CNIL 17 février 2005 info@masociété.fr Application de la loi informatique et liberté : Non Application de l’opt-in : Non

Le B to C Le principe de l’opt-in : Pas de message commercial sans accord préalable du destinataire Consentement obligatoire pour être démarché Au moment de la collecte de leur adresse électronique Limite : la prospection doit être à finalité commerciale Contre exemple : nature caritative de la prospection Les mêmes règles s’appliquent pour : Le courrier électronique Le fax Les automates d’appel

Le consentement du consommateur Toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée, Acceptant que des données à caractère personnel soient utilisées à fin de prospection directe. Conseil de la CNIL: un consentement actif Préférer le consentement recueillis par une case à cocher plutôt qu’une case pré-cochée Quelques exemples ….

Des exemples de mentions relatives à la collecte du consentement Source : SNCD Code de déontologie de la communication directe électronique déclaré conforme par la CNIL Exemple 1 􀀀 J’accepte de recevoir des offres de ………. à des fins commerciales, par courrier électronique (ou e-mail) Exemple 2 J’indique ci-après mon adresse e-mail ; je recevrai donc des propositions de ………… à des fins commerciales : ____________@__________

L’exception : la relation client Le consentement de la personne n’est pas nécessaire si : La collecte des données personnelles a été faite directement auprès du client Dans le respect de la loi informatique et liberté Voir ci-dessous pour le détail A l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service Pour des produits ou services analogues Voir ci-dessous pour l’explication de cette notion Dans le respect du droit d’opposition du client à chaque communication

Produits ou services similaires ? Par rapport aux attentes du consommateur Dans le cadre d’un usage connexe ou associé au produit ou au service initial Ne pas oublier le droit d’opposition  Exemple de clause : Vous êtes susceptible de recevoir des offres commerciales de ……. pour les produits et services analogues à ceux que vous avez commandés. Si vous ne le souhaitez pas, cliquez ici 􀀀

La Relation B to B 2 régimes différents pour : Pierre.toto@masociété.fr : Application de la loi informatique et liberté : Oui Application de l’opt-in : Non info@masociété.fr Application de la loi informatique et liberté : Non

1er cas : Personne physique dans le cadre de son travail Par finalité professionnelle, on peut retenir certains indices décisifs : Fiscalité appliquée (le produit ou service doit être déductible des charges), Le payeur visé est l'entreprise, La collecte des données a été réalisée dans un contexte professionnel, Le produit ou service génère une valeur ajoutée pour l’entreprise, La quantité proposée est inadaptée à des particuliers.

Exclusion de l’opt-in pour les adresses nominatives professionnelles Séance du 17 février 2005 Les personnes physiques peuvent être prospectées par courrier électronique à leur adresse électronique professionnelle sans leur consentement préalable, si le message leur est envoyé au titre de la fonction qu’elles exercent dans l’organisme privé ou public qui leur a attribué cette adresse.

Respect de la Loi informatique et liberté Le principe : Information préalable et droit d’opposition La personne doit, au moment de la collecte de son adresse de messagerie : être informée que son adresse électronique sera utilisée à des fins de prospection, être en mesure de s’opposer à cette utilisation de manière simple et gratuite.

2e cas : Adresses professionnelles génériques Les adresses professionnelles génériques sont des coordonnées de personnes morales. info@nomsociete.fr, contact@nomsociete.fr, commande@nomsociete.fr) Elles ne sont pas soumises aux principes du consentement et du droit d'opposition. La Loi informatique et liberté n’est pas applicable

L’obligation d’information Information sur le vendeur Art. 19 LCEN Art. L. 121-18 et ss. C.Cons Information sur les prix Art. 19 C cons. C. Cons. Information sur le produit Présentation des informations Un accès facile, direct et permanent en dehors de tout processus contractuel

Caractéristiques Un contrat entièrement ou partiellement dématérialisé Interactivité et quasi - instantanéité Un contrat à distance si conclu avec un consommateur: articles L121-16 et suivants du Code de la consommation « Toute vente de bien ou prestation de service conclue sans la présence simultanée des parties entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat utilisent exclusivement une technique de communication à distance »

Nature juridique Différentes qualifications juridiques possibles : contrat de vente, licence d’utilisation, prestation de service, mandat… Superposition de trois niveaux de règles : droit général des contrats, articles 1369-1 et suivants du Code civil et règles issues du code de la consommation Qualité des parties : consommateur ou professionnel ? Dernier critère retenu par la jurisprudence : rapport direct entre le contrat et l’activité professionnelle du contractant

L’offre en ligne

Le consentement complet et éclairé Informations sur le processus de commande Art. 1369-4 C. Civ. Les différentes étapes de la conclusion du contrat Moyens techniques d’identifier et de corriger les erreurs Les modalités d’archivage Les règles professionnelles applicables Selon la directive sur le commerce électronique De manière claire, compréhensible et non équivoque Avant la commande Les conditions générales de vente en ligne Art. 1369-4 C. Civ. : Mise à disposition des conditions générales de vente Pas d’acceptation des conditions générales de vente elles-mêmes exigée TGI Paris 4 février 2003 (aff. Père-Noël)

Informations sur le produit/service Article L121-18 du code de la Consommation : Caractéristiques essentielles du bien ou du service (article L111-1) Prix des biens ou services (article L113-3) Nom du commerçant électronique, n° de téléphone, adresse, siège social…(1) Frais de livraison, modalités du paiement, de la livraison ou de l’exécution(2) et (3) L’existence d’un droit de rétractation (4) Durée de validité de l’offre et de son prix(5) Coût technique de la communication à distance (6) Durée minimale du contrat proposé quand celui-ci porte sur la fourniture continue d’un bien ou d’un service (7)

Présentation des informations Accès facile, direct et permanent Caractère commercial non équivoque Information claire et compréhensible Par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée Information accessible sur le site qui propose le produit ou service En permanence : à tout moment de la transaction Un lien sur chaque page consultée

Le non-respect de l’obligation d’information Le bien non livré contrairement aux conditions générales de vente Publicité mensongère ou de nature à induire en erreur Tribunal correctionnel de Lyon, 3 février 2005 Dommages & intérêts fondés sur la valeur des matériels payés et non livrés ou des matériels non conformes à la demande.

La refonte des articles art. 1369-1 et ss. du code civil Ordonnance du 16 juin 2005 L’échange d’informations en cas de contrat électronique : art. 1369-1 à 1369-3 Mise à disposition par voie électronique Les informations peuvent être échangées par courriel C to B B to C : si communication de l’adresse électronique par le consommateur

Refonte du Code civil suite… Envoi ou remise d’un écrit par voie électronique : art.1369-7 et ss. Lettre simple par courrier électronique Question de la date d’expédition ? Voir futur décret Lettre recommandée Modalité et date : voir futur décret Exigence de forme : art. 1369-10 et ss. Ecrit électronique doit répondre aux mêmes exigences que celles de l’écrit papier Exigence de la remise de plusieurs exemplaires : satisfaite si possibilité d’impression Formalité du double original : art. 1325 Etablissement et conservation conformément au droit de la preuve électronique Possibilité pour chaque partie d’y avoir accès et d’en disposer

Conclusion du contrat Quand le contrat est –il conclu ? Article 1369-4 C. civ. (art. 25 LCEN) Le fameux système du double clic Passation de la commande : clic Confirmation de la commande : clic Considérations spécifiques aux consommateurs Confirmation des informations préalables Notion de support durable Support durable et M-business : compatibilité de la LCEN ? Contenu de la confirmation L. 121-19 C. Cons. Confirmation de multiples informations : 

L’acceptation électronique Article 1369-2 du code Civil : Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger les éventuelles erreurs Procédure du “double clic” : passation commande et confirmation par l’internaute Contrat conclu au moment où l’internaute émet la confirmation de sa commande : Théorie de l’émission (>< Droit communautaire = Théorie de la réception AR acceptation)

Contenu de la confirmation Art. L. 121-18 C. Cons. : Nom et coordonnées du vendeur, frais de livraison, modalités de paiement, de livraison ou d’exécution, existence d’un droit de rétractation Art. L. 111-1 C. Cons. Caractéristiques essentielles, L.113-3 C. cons. prix et limitations de responsabilité, L.214-1 C. Cons. Conditions et modalités du droit de rétractation Adresse pour présenter ses réclamations Informations relatives au service après-vente et aux garanties commerciales Condition de résiliation du contrat d’une durée  à 1an

Le droit de rétractation Article L121-20 et suivants du Code de la consommation Délai franc de 7 jours ouvrables pour renoncer au contrat Si les informations n’ont pas été communiquées : délai de 30 jours À partir du lendemain du jour de la réception du bien Pour les services, à partir de la conclusion du contrat En cas de non confirmation des informations par le fournisseur - Délai de rétractation porté à 3 mois - Droit de repentir du fournisseur - 5 exceptions, sauf si les parties en ont convenu autrement Frais direct de renvoi à la charge de l’acheteur

Le droit de rétractation Droit pour le consommateur d’essayer et de faire usage du bien TGI Paris, 4 février 2004, affaire Père-Noël La question de l’emballage : Question ministérielle du 17 mai 2005 Une clause ne peut priver le consommateur de ce droit Cas des produits fragiles : possibilité de prévoir une obligation de retour avec l’emballage Nécessité d’une information du consommateur sur ces restrictions Clause associant garantie contractuelle et retour de l’emballage : clause abusive ?

L’absence de droit de rétractation pour les contrats de transport CJCE 10 mars 2005 (aff. C-336-03) Interprétation Directive 20 mai 1997 vente à distance Transposition L. 121-20-2 C. Cons. Interprétation large des exceptions au droit de rétractation par la CJCE Contrat de transport = contrat de location de voiture par Internet Pas de droit de rétractation en cas de réservation en ligne

Archivage des contrats conclus par voie électronique Par application de l’art. L. 134-2 C. cons. (art.27 de la LCEN) Décret du 16 février 2005 A partir de 120 € les contrats doivent être conservés sur support écrit Délai de conservation : 10 ans Point de départ : exécution immédiate ou date de livraison ou d’exécution Voir déjà l’article L.110-4 C. de commerce

Pour mémoire … Deux décrets du 10 août 2005 précisent les conditions d’établissement, de conservation et de copie des actes authentiques sur support électronique prévus à l'article 1317 alinéa 2 du Code civil.

Conditions générales de vente et clauses abusives Surveillance des associations de consommateurs Assignation par la CLCV de 3 cybervendeurs Les clauses portent sur : La responsabilité du vendeur, l’exercice du droit de rétractation, la livraison, les conditions de réclamation Voir aussi dans le domaine voisin des contrats d’accès à Internet TGI Paris 5 avril 2005 : suppression de 24 clauses TGI Nanterre 2 juin 2004 : suppression de plus de 30 clauses

Livraison non-conforme Ordonnance du 17 février 2005 : B to C Régime de la garantie légale de conformité L.211-4 et ss. C. Cons. Usage habituel d’un bien semblable Apparu dans les 6 mois de la délivrance Encadrement des garanties commerciales L. 211-15 et ss. C. Cons. Recours à la garantie des vices cachés facilité A mettre en parallèle avec la notion extensive de consommateur : JP C. Cass.15 mars 2005 : Syndicat professionnel d’éleveurs

Reconduction tacite des contrats de consommation Loi du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur (Art. L. 136-1. C.Cons) Nécessité d’une information du consommateur pour qu’il y ait reconduction tacite du contrat A défaut le consommateur peut mettre fin au contrat

Responsabilité de plein droit des cybercommerçants Vis-à-vis de l’acheteur ou du consommateur B to B et validité des clauses exonératoires de responsabilité ? B to C Bonne exécution du contrat Peu importe que l’obligation soit exécutée par un tiers Causes exonératoires : faute de l’acheteur, fait du tiers, cas de force majeure Remise en cause du fait de l’absence de notification à la Commission européenne de l’article 15 ? Quelles conséquences ?

Avocat au barreau de Paris et de Bruxelles Merci Thibault Verbiest Avocat au barreau de Paris et de Bruxelles www.ulys.net www.droit-technologie.org Thibault.verbiest@ulys.net