LAECG et le juriste canadien et québécois Faculté de droit de lUniversité de Montréal, le 30 mars 2012 Les marchés publics canadiens et québécois et lAECG: Aspects juridiques internationaux par Richard Ouellet Professeur titulaire de droit international économique, Faculté de droit et directeur des programmes à lInstitut québécois des hautes études internationales (HEI), Université Laval

Les marchés publics et lAECG Introduction LUnion européenne a clairement indiqué, dès le début des négociations de lAECG, quelles faisaient de laccès aux marchés publics canadiens lun de ses principaux objectifs de négociation. Chaque année, au Canada, les marchés publics passés par les gouvernements fédéral, provinciaux et municipaux valent quelque part entre 100 et 180 milliards $. La plus grande partie de ces contrats est passée par les provinces et les villes.

Les marchés publics et lAECG Introduction LAECG a été présenté comme étant le premier accord économique international qui couvrira de façon permanente des marchés publics passés par les municipalités canadiennes. LAECG couvrira des marchés publics passés par les provinces canadiennes et par des entités des gouvernements provinciaux qui ne sont pas couverts en ce moment par des accords économiques internationaux.

Les marchés publics et lAECG Introduction Des inquiétudes sont soulevées au Canada. Des municipalités se demandent à quoi elles seront tenues aux termes de laccord. Dautres se demandent si loctroi de contrats de gré à gré sera encore possible. (ex. contrat à Bombardier- Alstom pour les voitures du métro de Montréal) Une partie de la société civile craint une perte de souveraineté ou de contrôle sur un pan important de notre économie.

Les marchés publics et lAECG Introduction Le 25 janvier dernier, la Presse canadienne rapportait que le premier ministre du Québec disait que les villes devaient sattendre à devoir ouvrir leurs marchés publics. Le même jour, le bureau du premier ministre du Québec indiquait que les contrats dHydro-Québec resteraient hors du cadre de laccord.

Les marchés publics et lAECG Objectifs de cette conférence Décrire et expliquer sommairement le cadre juridique international actuel liant le Canada, ses provinces et ses villes quant à la passation de marchés publics Anticiper le contenu et les effets juridiques de lAECG quant à la passation de marchés publics au Canada

Les marchés publics et lAECG Définition Quest-ce quun marché public? La définition qui est la mieux reçue en droit international économique est sans doute celle quon peut tirer de lAccord sur les marchés publics de lOMC: « marchés passés pour les besoins des pouvoirs publics(…) de marchandises, de services, ou dune combinaison des deux (…) qui ne sont pas acquis pour être vendus ou revendus dans le commerce ni pour servir à la production ou à la fourniture de marchandises ou de services destinés à la vente ou à la revente dans le commerce. »

Les marchés publics et lAECG Trois critères sont à considérer pour savoir un marché public est couvert par un accord de libéralisation Lentité qui passe le marché Le type de contrat La valeur du marché Au surplus, des exceptions sappliquent. On constate quelles sont nombreuses quant il sagit de marchés publics.

Les principales règles relatives aux marchés publics dans les accords économiques internationaux Le traitement national et le traitement NPF pour les produits, services et fournisseurs Linterdiction des opérations de compensation Labsence dobstacles techniques Le suivi dun processus dappel doffres transparent Le traitement impartial des soumissions Louverture de recours en cas de contestation de ladjudication du contrat

LAccord sur les marchés publics de lOMC LAMP existe sous différentes formes depuis LAMP tel quon le connait est entré en vigueur en Cet accord est un accord plurilatéral. Il ne lie à ce jour que 42 Membres de lOMC dont le Canada, la Corée, le Japon, les États-Unis et lUnion européenne. LAMP est actuellement révisé. Une réunion au niveau ministériel du Comité des marchés publics a confirmé le 15 décembre dernier un accord de principe autour du texte dun AMP révisé. Ce nouvel accord doit être adopté en Comité demain après consultation par les membres signataires dans leur capitale respective.

LAccord sur les marchés publics de lOMC Depuis l «Accord entre le gouvernement du Canada et les États-Unis dAmérique en matière de marchés publics » de février 2010, lAMP sapplique à des marchés passés par les provinces et des entités provinciales. Les valeurs de seuil sont à $ pour les marchés de produits et de services et à $ pour les contrats de construction. Les engagements canadiens pris sous lAMP ne traite pas des municipalités. LUnion européenne a pris dimportants engagements sous lAMP. Elle songe à les revoir.

LAccord sur les marchés publics de lOMC Le Parlement canadien devrait ratifier lAMP révisé dans les prochains mois. Le Québec, par un vote à lAssemblée Nationale devra se déclarer lié. Pour les Parties ayant déposé leurs instruments dacceptation, lAMP révisé entrera en vigueur 30 jours suivant la date du dépôt. Au Québec, la mise en œuvre sera assurée par le Conseil du Trésor.

LALÉNA et les marchés publics Le chapitre 10 de lALÉNA porte sur les marchés publics. Ce chapitre était originellement conçu pour couvrir non seulement les marchés publics mais aussi les provinces et leurs entités. Les annexes devant préciser les entités provinciales ou étatiques couvertes nont jamais fait lobjet dune entente. Ce chapitre est toujours en vigueur mais est partiellement désuet. Il est dommage quil nait pas servi de base pour les négociations Can-US de 2010.

LAccord sur le commerce intérieur Il est important de préciser que les municipalités sont couvertes par lAccord sur le commerce intérieur (annexe 502.4) Les valeurs de seuils y sont très basses. ( $ pour les produits et services, $ pour la construction) Les municipalités sont donc déjà forcées, dans plusieurs cas, douvrir leurs marchés publics à dautres fournisseurs que leurs fournisseurs locaux.

Des accords touchant les marchés publics conclus par le Québec Le premier engagement international du Québec en matière de marchés publics: lAccord intergouvernemental Québec- New York de LEntente Québec- Ontario sur la mobilité de la main-dœuvre (…) dans la construction (2006) LAccord de libéralisation des marchés publics du Québec et du Nouveau-Brunswick (2008) LAccord de commerce et de coopération entre le Québec et lOntario (2009)

LAccord Canada- USA en matière de marchés publics (2010) Cet accord a été négocié par le Canada en réaction à linclusion dune clause Buy American dans le Plan de relance de 2009 de ladministration Obama. Cet accord comprend des engagements permanents inscrits dans les annexes de lAMP ainsi que des engagements qui étaient temporaires et qui ont pris fin le 30 septembre Pour le Canada soit exempté de lapplication de la clause, les USA ont exigé que les marchés publics des provinces et des grandes municipalités soient ouverts aux fournisseurs états-uniens. Les 15 plus grandes municipalités du Québec étaient couvertes.

Les récents accords signés par lUnion européenne touchant les marchés publics LAccord UE-Mexique: la libéralisation des marchés est prévue mais reste à faire LAccord UE-Corée: larticle 9 prévoit la libéralisation des marchés publics. Les annexes dictant les valeurs de seuils et les entités couvertes sont négociées et incluses dans lAccord. Les grandes villes coréennes sont visées. Il convient de préciser que la Corée est partie à lAMP et à lAMP révisé.

Ce quon peut anticiper du contenu de lAECG quant aux marchés publics La teneur des textes sera très voisine de celle de lAMP révisé ou de lAccord UE-Corée. Les deux textes sont de toute façon près lun de lautre. LAMP révisé est plus précis. Les entités provinciales seront visées. On peut penser que la liste des entités provinciales canadiennes visées ressemblera fort à celle quon trouve à lAMP révisé. Les municipalités seront visées. On peut penser que les municipalités visées seront celles qui faisaient lobjet des engagements temporaires de lAccord Can- US.

Ce quon peut anticiper du contenu de lAECG quant aux marchés publics Les valeurs de seuils seront sans doute les mêmes que celles inscrites dans les annexes à lAMP révisé. Hydro-Québec ne sera sans doute pas couverte.

Conclusion Merci.