محاضرات في القانون التجاري مسلك القانون الخاص و القانون العام. الفصل الثاني من السنة الجامعية 2008/2009. الكلية متعددة التخصصات بالناضور.

الأعمال التجارية لدراسة العناصر المكونة للأنشطة التجارية، يجب تحليل طبيعة الأعمال التي وردت على سبيل المثال في المادة 6 من القانون رقم 95-15.

المادة 6 مع مراعاة أحكام الباب الثاني من القسم الرابع بعده المتعلق بالشهر في السجل التجاري، تكتسب صفة تاجر بالممارسة الاعتيادية أو الاحترافية للأنشطة التالية: 1- شراء المنقولات المادية أو المعنوية بنية بيعها بذاتها أو بعد تهيئتها بهيئة أخرى أو بقصد تأجيرها؛ 2- إكتراء المنقولات المادية أو المعنوية من أجل إكرائها من الباطن؛ 3- شراء العقارات بنية بيعها على حالها أو بعد تغييرها؛ 4- التنقيب عن المناجم و المقالع و استغلالها؛ 5- النشاط الصناعي أو الحرفي؛ 6- النقل؛ 7- البنك و القرض و المعاملات المالية؛ 8- عملية التأمين بالأقساط الثابتة؛ 9- السمسرة و الوكالة بالعمولة و غيرهما من أعمال الوساطة؛ 10- استغلال المستودعات و المخازن العمومية؛ 11- الطباعة و النشر بجميع أشكالها و دعائمها؛ 12- البناء و الأشغال العمومية؛ 13- مكاتب و وكالات الأعمال و الأسفار و الإعلام و الإشهار؛ 14- التزويد بالمواد و الخدمات؛ 15- تنظيم الملاهي العمومية؛ 16- البيع بالمزاد العلني؛ 17- توزيع الماء و الكهرباء و الغاز؛ 18- البريد و المواصلات.

المحل موضوع الاستغلال من طرف الشركاء إن اعتماد مفهوم المقاولة من شأنه أن يدفعنا إلى ضرورة الأخذ بعين الاعتبار تعقد العمليات التي تقوم بها عند ممارستها لأنشطتها. هذه العمليات تتبع لإعداد، متابعة، أو ترويج الأنشطة التجارية التي نص عليها القانون. من جهة أخرى يمكن القول بأن مدونة القانون التجاري وضعت صورا للأعمال التجارية الأصلية بغض النظر عن مضمون النشاط أو المقاولة – مثال على ذلك التوقيع على الكمبيالة؛ و في نفس السياق تجب الإشارة إلى أن القوانين المنظمة للشركات التجارية أخذت بقاعدة : اعتماد الصفة التجارية بالشكل فقط كيفما كانت طبيعة المحل موضوع الاستغلال من طرف الشركاء  

لقد أصبح من الضروري الاعتراف بأن الصفة التجارية خلاصة القول: لقد أصبح من الضروري الاعتراف بأن الصفة التجارية تطبق إما على محل المقاولة، أي الأنشطة التجارية، أو شكلها القانوني – الشركة – و هو الأمر الذي يتطلب إعادة النظر بشأن التمييز ما بين الأعمال التجارية الأصلية و الأعمال التجارية الشكلية و ذلك بسبب نمو قطاع الخدمات. سؤال: ما هي ضوابط اعتبار العمليات تجارية وفق التصنيف الذي حدده المشرع؟

العمل الذي يتعلق بالوساطة في تداول الثروات و يهدف إلى المضاربة في الواقع لا يوجد ضابط ثابت و عام يضم جميع العمليات التي يصفها القانون بأنها تجارية. و الملاحظ أنه لا بد من عنصرين يجب توافرهما في العمل لاعتباره تجاريا، و الأمر يتعلق بالمضاربة و الوساطة في تداول الثروات. يضاف إلى ذلك عنصر المقاولة بالنسبة لبعض الأعمال المنصوص عليها في القانون. فالعمل التجاري من هذا المنطلق هو: العمل الذي يتعلق بالوساطة في تداول الثروات و يهدف إلى المضاربة و تحقيق الربح، على أن يتم في إطار مقاولة بالنسبة للأعمال التي يتطلب فيها القانون ذلك.

التعريف المبين أعلاه لا ينطبق إلا على الأعمال التجارية الأصلية. غير أن ذلك لا ينفي وجود أعمال مدنية بطبيعتها، إلا أنها تعد تجارية بسبب صدورها من تاجر لحاجات تجارته، و هي الأعمال التجارية بالتبعية. و قد يكون العمل تجاريا بالنسبة لأحد الأطراف و مدنيا بالنسبة للطرف الآخر. وفي هذه الحالة، و فيما يماثلها، توصف هذه الأعمال بالأعمال التجارية المختلطة.

الفرع الأول: التوزيع من الصور الشائعة في قطاع التجارة و يظهر بشكل واضح في عملية الوساطة ما بين الإنتاج و الاستهلاك لذلك فإن التعداد الوارد في المادة 6 من القانون رقم 95-15 تضم عملية التوسط ما بين الفاعلين الاقتصاديين. و لكن ما هي طبيعة هذه الأعمال؟

أولا: شراء المنقولات بنية بيعها أو تأجيرها حسب الفقرة الأولى من المادة 6 يتبين أنه لا بد من توفر ثلاثة شروط لاعتبار هذا العمل تجاريا وهي: - الشراء. - أن يرد هذا الشراء على منقول. - أن يكون هذا الشراء بقصد إعادة البيع أو التأجير.

1- حصول عملية الشراء. يقصد بالشراء في هذه الدراسة المعنى الواسع الذي يشمل كل كسب لملكية شيء أو الانتفاع به بمقابل. و من ثم يدخل في معنى الشراء: المقايضة، و الاستئجار لأجل التأجير.

و الشراء عنصر جوهري لاعتبار العمل تجاريا و الشراء عنصر جوهري لاعتبار العمل تجاريا. فإذا باع شخص شيئا لم يحصل عليه بالشراء بل تلقاه دون مقابل عن طريق الهبة أو الميراث أو الوصية، أو كان هذا الشيء ثمرة إنتاجه، فأيا كانت طبيعة الإنتاج، بمعنى سواء كان عن طريق استغلال الموارد الطبيعية أو استغلال المجهودات الفكرية أو البدنية، فلا يعد عمله تجاريا، لانتفاء الوساطة في تداول الثروات.

و تطبيقا لذلك ينبغي استبعاد بعض الأنشطة الاقتصادية، رغم أهميتها، من نطاق تطبيق القانون التجاري، مثل: الأنشطة الزراعية؛ الإنتاج الذهني و الفني؛ المهن الحرة.

الأعمال الزراعية -أ بيع المزارع لمحصوله يعد من حيث المبدأ عملا مدنيا. في القانون المصري ينفي المشرع صراحة الصفة التجارية عن عملية البيع التي تشمل منتجات الأرض التي يزرعها المزارع سواء كان مالكا لها أو مجرد منتفع بها. المشرع المغربي في المقابل لم ينص على طبيعة الأعمال الزراعية.

و الملاحظ أن الطابع المدني في هذا النطاق لا يقتصر على بيع المزارع لمحصوله بل يمتد أيضا إلى كافة الأعمال التي تستلزمها الزراعة، كاستثمار الأرض الفلاحية و شراء البذور و الأسمدة و الآلات الزراعية أو استئجارها و عقود العمل مع العمال المزارعين. إلا أنه من الناحية الواقعية يجب التمييز ما بين المقاولات الزراعية الصغيرة و المتوسطة و المقاولات الزراعية الكبرى.

ب- الإنتاج الذهني و الفني لا يعتبر هذا النوع من الأعمال عملا تجاريا لأنه من قبيل الإنتاج الفكري الذي لا يسبقه شراء. فبيع المؤلف لمؤلفاته يعد عملا مدنيا، سواء قام بطبع المؤلف على نفقته و نشره بنفسه أو عهد بذلك إلى ناشر. و في المقابل فإن الناشر يقوم بعمل تجاري لأنه يشتري حق التأليف بقصد البيع و تحقيق الربح فهو وسيط في تداول الأفكار بين المؤلف و الجمهور، فضلا عن توافر المضاربة في عمله.

و لكن ماذا عن إصدار الصحف و المجلات؟ يطبق نفس الحكم على الفنان الذي يقوم بالرسم أو النحت أما من يقوم بنشر هذه الأعمال الفنية فيعتبر عمله تجاريا. سؤال: و لكن ماذا عن إصدار الصحف و المجلات؟

يعتبر إصدار الصحف و المجلات عملا تجاريا متى استعان صاحبها بمحررين، و يهدف إلى الربح عن طريق نشر الإعلانات و الأخبار و المقالات لتوافر عنصري العمل التجاري: المضاربة و الوساطة. أما إذا كانت الصحيفة لا تهدف إلى تحقيق الربح بل تأييد الأفكار أو نشرها كما هو الحال بالنسبة للجرائد الحزبية، فإن العمل يتصف في هذه الحالة بالصبغة المدنية.

ج- المهن الحرة لا تعتبر المهن الحرة من قبيل الأعمال التجارية، لأن القائمين بها إنما يستثمرون ملكاتهم الفكرية وما اكتسبوه من علم و فن و خبرة. فالمهن الحرة تعتبر من قبيل الأعمال المدنية و يدخل في نطاقها المحاماة، الطب، الهندسة، المحاسبة...الخ

فالممارس للعمل المهني لا يحصل على الأرباح بل على مقابل لأتعاب الخدمات التي يقدمها. و الملاحظ أنه غالبا يتأسس التعامل في إطار ما ممارسة المهنة على الثقة الشخصية. للمهن طابعان الربح ليس له اعتبار رئيسي عمل ذهني محض

الطبيب لا يقوم بعمل تجاري و إن باع الأدوية للمرضى، و يسري نفس الحكم ملاحظة: الطبيب لا يقوم بعمل تجاري و إن باع الأدوية للمرضى، و يسري نفس الحكم على الحالة التي يوفر لهم فيها خدمات الأكل و المبيت، لأن هذه الأعمال تفقد صفتها القانونية بعد استعمالها تبعا لنشاطه الرئيسي كطبيب و هو عمل مدني غير أنه في الحالة التي يتم فيها تجاوز الحدود العادية لممارسة مهنة الطب مثل بناء مصحة كبيرة و الاستعانة بخدمات أطباء و إداريين..الخ فإن الأمر يختلف عن الأحوال العادية بحيث يصبح هاجس الربح هو المسيطر على عمل الطبيب و بالتالي فإن عمله يتخذ الصفة التجارية و هو نفس المقتضى الذي يطبق على أطباء الأسنان و المهندسين كما يستفاد ذلك من قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 08/05/2001 في قضية المهندس الطبغرافي. ونفس الأمر يطبق على الصيدلي

2- ورود الشراء على المنقول يجب أن يقع الشراء على المنقول لاعتباره عملا تجاريا و لا عبرة بطبيعة المنقول، فالأمر سيان سواء كان منقولا ماديا أو منقولا معنويا.

المنقولات المعنوية تشمل ما يلي: - الأوراق المالية كالأسهم و السندات. - حقوق الملكية الأدبية و الفنية. - حقوق الملكية الصناعية كالعلامات التجارية و براءات الاختراع و الرسوم و النماذج الصناعية. و يعد عملا تجاريا أيضا شراء منزل بقصد هدمه و بيع أنقاضه و شراء الأشجار بقصد قطعها و بيعها أخشابا، لأن الأمر يتعلق بمنقول بحسب المآل.

أما بالنسبة لشراء العقارات بقصد بيعها، و العمليات العقارية بصفة عامة سواء وردت على ملكية العقارات أو على إنشاء أو انتقال حقوق عينية عقارية لا تعد تجارية و تخرج من نطاق القانون التجاري و تخضع لقواعد القانون المدني و السبب في ذلك هو:

1-طبيعة العقارات التي تعد ثابتة الأمر الذي ينتفي معه إمكانية تداولها بشكل سريع = قوام التجارة. 2- أن انتقال ملكية العقارات يخضع لإجراءات التسجيل. و رغم ذلك فإن القانون التجاري قرر حكما آخر مع التعديلات التي استحدثها المشرع كما يتبين ذلك من الفقرة 3 من المادة 6. و هو تعديل فرضته متغيرات التطور الاقتصادي.

3- قصد البيع أو التأجير يجب لاعتبار شراء المنقول عملا تجاريا أن يكون بقصد إعادة البيع. و الشراء بنية الاستعمال أو الاستهلاك الذاتي فإنه لا يعد عملا تجاريا. و يجب أن تتوفر نية البيع وقت الشراء و لكن ليس ضروريا أن يتم البيع فعلا. فإذا اشترى شخص شيئا بنية بيعه ثم عدل عن ذلك و استبقاه لاستعماله الخاص فإن الشراء يحتفظ بصفته التجارية. و كذلك الأمر بالنسبة للشخص الذي يشتري شيئا بنية بيعه ثم هلك بعد شرائه

و لا يشترط أن يكون البيع لاحقا على الشراء، فقد يكون سابقا عليه . كما أنه ليس من الضروري بيع الشيء على حالته وقت الشراء. و تبقى مسألة معرفة ما إذا كانت نية البيع متوفرة وقت الشراء أم لا مسألة واقعية يستقل قاضي الموضوع بأمر تقديرها. و يقع عبء إثباتها على من يتمسك بالصفة التجارية للشراء. و يتم إثباتها بكافة الطرق.

و الملاحظ أن الصفة التجارية لا تقتصر على الشراء بقصد البيع و إنما تثبت أيضا للشراء بقصد التأجير. فمن يشتري خيولا أو سيارات أو دراجات أو أدوات لتنظيم الحفلات أو الأفلام لأجل تأجيرها، يعتبر عمله تجاريا.

4- قصد تحقيق الربح لا بد أن يكون القصد من الشراء و إعادة البيع أو التأجير المضاربة و تحقيق الربح، و هو أحد العناصر الجوهرية في العمل التجاري و إذا انتفى قصد تحقيق الربح ارتفعت عن الشراء الصفة التجارية.

كما هو الأمر بالنسبة للجمعيات التعاونية التي تشتري البضائع و تبيعها لأعضائها بسعر التكلفة، و إذا باعت الجمعيات البضائع بربح يتجاوز مصروفاتها العامة فإنها لا تقوم بعمل تجاري إذا كان هذا الربح يوزع على الأعضاء بنسبة مشترياتهم من الجمعية. و بالمثل لا يعد عملا تجاريا شراء صاحب المصنع مأكولات لبيعها إلى عماله بسعر الشراء بقصد توفير خدمات التغذية لهم.

و ما دام قصد الربح قد تحدد فإنه لا يلزم أن يتحقق هذا الربح فعلا لاعتبار الشراء عملا تجاريا. فإذا اشترى تاجر بضاعة بقصد بيعها و تحقيق الربح ثم انخفضت الأسعار بعد ذلك فباعها بأقل من ثمن الشراء أو حتى بالخسارة خشية تلفها أو بقصد الدعاية، فإن الشراء يظل مع ذلك تجاريا لتوافر نية تحقيق الربح وقت الشراء

ثانيا: اكتراء المنقولات المادية أو المعنوية من أجل إكراءها من الباطن. المكتري الأصلي ------> المكتري الفرعي اكتراء.- منقول.- -نية الكراء من الباطن. قصد تحقيق الربح.- المكري الأصلي

ثالثا: شراء العقارات بنية بيعها على حالها أو بعد تعديلها لم يتضمن القانون التجاري لسنة 1913 أية مقتضيات بشأن تجارية الأعمال التي ترد على العقارات. و لكن نتيجة للتطور الاقتصادي، الذي فرض نوعا من التراجع عن بعض الأفكار السائدة في بداية القرن الماضي، و التي كانت تصف المعاملات العقارية بالبطء و الثبات، أصبح العقار محلا للاستثمارات التي توظف أموالا طائلة في شراء الأراضي، تقسيمها، و بيعها بقصد الربح، وكذلك انتشرت ظاهرة العمران من خلال تشييد العمارات و بيعها سواء مجزأة أو جملة = لذلك يرى البعض بضرورة منح الصفة التجارية للمضاربات العقارية إذا تمت بقصد الربح.

دوافع الرأي القائل بتجارية المضاربات العقارية: - المضاربة. - التداول. المعاملات التي ترد على العقار تتم بقصد الربح كما هو الشأن بالنسبة للعمليات الواردة على المنقولات. أما فيما يتعلق بالتداول فإن للعقارات نظام خاص يختلف عن الطريقة يتم بها تداول المنقول.

التداول في المنقول = التداول في العقار= مادي: نقل الشيء من مكان إلى آخر. غير مادي: الديون + الائتمان + الإنتاج الذهني. التداول في المنقول = غير مادي: تغيير المالك أو المنتفع تحقق خاصية الحركية في تداول الثروات. التداول في العقار= النتيجة: إذا توافرت في العمليات العقارية خصائص العمل التجاري فإنها تعد أعمالا تجارية.

نقل ملكية العقار يخضع لإجراءات التسجيل. ≠ الرأي المعارض: نقل ملكية العقار يخضع لإجراءات التسجيل. ≠ نظام الإثبات التجاري الذي يقوم على الحرية.

الرد على المعارضين: مثال: الحرية في الإثبات = القاعدة العامة في القانون التجاري. الحرية في الإثبات ≠ ليست من عناصر العمل التجاري. مثال: تأسيس الشركة و بيع السفن يفترض إثباتا كتابيا. و نقل السفينة يتطلب أيضا إجراءات للشهر. غير أن ذلك لا يعد سببا لاستبعاد المسائل التي يثيرها نقل ملكية السفن من نطاق تطبيق القانون التجاري.

سؤال: هل يعتبر شراء العقارات بنية تأجيره عملا تجاريا؟

لا يمكن تطبيق هذا الحكم لأنه: من جهة في الفقرة 3 من المادة 6 من القانون رقم 95-15 اقتصر المشرع على ذكر البيع دون التأجير: "3- شراء العقارات بنية بيعها على حالها أو بعد تغييرها؛" و من جهة أخرى خص المشرع المنقولات دون غيرها في الفقرة الأولى من نفس المادة بالشراء من أجل البيع أو التأجير.

رابعا: التزويد بالمواد و الخدمات. تعريف: التزويد بالمواد هو تعهد الشخص بتسليم كمية معينة من السلع إلى شخص معين بشكل دوري و منتظم. - التزويد بالخدمات هو الالتزام بتلبية حاجيات الأشخاص عند الطلب مثل صيانة الآلات و المعدات و الأجهزة، أو وضع بعض الكفاءات العلمية رهن إشارة الشركات و مكاتب الأعمال..الخ. و لكن هل يشترط حصول الشراء قبل القيام بعملية التزويد لاعتباره عملا تجاريا ؟

يرد آخرون على هذا الرأي بأن المزارع في مثل يرى البعض بأنه من الضروري وقوع الشراء قبل المبادرة إلى القيام بالتزويد ≠ اعتبار المزارع الذي يتعهد بتزويد غيره بمحصوله تاجرا. يرد آخرون على هذا الرأي بأن المزارع في مثل هذه الحالات يعتبر ممارسا للعمل التجاري إذا تم على وجه الاحتراف أو الاعتياد نظرا لما في ذلك من المضاربة و المجازفة.

خامسا: البيع بالمزاد العلني. تعريف: البيع بالمزاد العلني هو كل بيع يمكن لأي شخص أن يحضره و إن اقتصر المزاد على فئة معينة من الأشخاص على أساس أن يتم ذلك البيع لمن يقدم أعلى ثمن. ينص القانون رقم 95-15 في الفقرة 16 من المادة 6 على: « البيع بالمزاد العلني؛ » و في نفس السياق نصت المادة 5 من القانون التجاري المصري على: «... محال البيع بالمزاد العلني.»

و ذلك يعني أن الصفة التجارية تلحق الممتهن لمثل هذا العمل نظرا لقيامه بالوساطة في تداول المنقول من خلال عملية التقريب ما بين الشخص الراغب في تفويت الشيء و كل من يرغب في شرائه، فضلا عن توافر المضاربة في عمله. غير أن الشخص الذي يرسو عليه المزاد فلا يعتبر تاجرا و لو اعتاد هذه العملية، إلا أنه إذا تعود على شرائها من أجل إعادة بيعها كان عمله عملا تجاريا على أساس شراء المنقول بنية البيع -الفقرة الأولى من المادة 6- و في المقابل أيضا يعتبر الشراء من المزاد العلني عملا تجاريا بالنسبة للتاجر المشتري إذا تعلق الشراء بأعماله التجارية.

استثناءات هذه الأحكام: - المصالح الجمركية. - المصالح البلدية. - مصالح التنفيذ بالمحاكم.

سادسا: توزيع الماء و الكهرباء و الغاز. إن توزيع المياه و مصادر الطاقة يعد عملا تجاريا بشرط الاحتراف. في الواقع لم يكن المشرع بحاجة إلى هذا النص لأن ذلك يعتبر من قبيل توزيع الخدمات و هو عمل تجاري. و ربما، كما يرى البعض، تعمّد النص على ذك في فقرة مستقلة محاولة منه إزالة كل التباس بشأن طبيعة هذا القطاع الذي يدخل في نطاق اختصاص القطاع العمومي، و رغبة منه في تشجيع سياسة الخوصصة.

قضت محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء باختصاص موقف القضاء: قضت محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء باختصاص المحكمة التجارية للنظر في الدعاوى التي تنشا ما بين المكاتب الوطنية لتوزيع الماء و الكهرباء و المتعاقدون معها كما جاء في حيثيات القرار الصادر بتاريخ 01/12/1998 «... و حيث إنه في حالة ما إذا مارست الإدارة تسيير المرافق الاقتصادية فإن ذلك لا يتم في إطار السيادة و القانون العام و إنما تمارس أنشطتها في ظل قواعد القانون الخاص. و حيث و بالإضافة إلى ذلك فإن المشرع قد نص في المادة 6 –الفقرة 17 - من مدونة التجارة على أن توزيع الكهرباء يعد عملا تجاريا...»

الفرع الثاني: الاستخراج و التحويل العمليات الاستخراجية الطباعة و النشر البناء و الأشغال العمومية النشاط الصناعي و الحرفي

= /1الأعمال الاستخراجية عدم وجود وساطة. أعمال مدنية. -عدم وجود شراء مسبق. عدم وجود وساطة. = أعمال مدنية.

- كالقانون الفرنسي الصادر بتاريخ 09/09/1919- المادة 21 من ظهير 16 أبريل 1951 - كالقانون الفرنسي الصادر بتاريخ 09/09/1919- اعتبرت أعمال البحث و التنقيب عن المعادن و الاستثمارات المعدنية التي تتم في إطار المقاولة أعمالا تجارية. و لكن بعد صدور القانون رقم 95-15 أصبحت كل العمليات الاستخراجية تعتبر أعمالا تجارية دون النظر إلى كونها تتم في إطار المقاولة أم لا.

2/ النشاط الصناعي و الحرفي يظهر النشاط الصناعي من خلال تحويل المواد الأولية إلى مواد نصف مصنعة أو سلع مصنعة، وأيضا في تحويل المواد نصف المصنعة إلى سلع جاهزة للاستهلاك. الحرفي حسب المادة 2 من الظهير المنظم و المنشئ لغرف الصناعة التقليدية، الصادر بتاريخ 28/06/1968 هو : « شخص يقوم بعمل يدوي يتقنه بعد تعلم أو بعد ممارسة طويلة، و هو يقوم به لفائدته الخاصة، و بمساعدة أفراد عائلته أو شركائه أو متعلمين أو مأجورين يكون عددهم لا يتعدى العشرة، و باستخدام طاقة محركة، إذا اقتضى الحال ذلك، لا تفوق عشرة خيول، ويتولى بنفسه عمليات الإنتاج و تصريف المنتوجات التي يحصلها و يمارس حرفته إما في مقاولة أو في البيت»

الحرفي = الصانع حسب القانون رقم 95-15 نلاحظ بأن الفقرة 5 من المادة 6

3/ البناء و الأشغال العمومية الوساطة المضاربة شرط: يجب التعهد بتوريد الأدوات و كل ما يلزم للبناء و كذلك تقديم العمل و العمال اللازمين.

4/ الطباعة و النشر قصد تحقيق الربح تحويل المادة الأولية نص القانون على تجارية أعمال الدور و المكاتب التي تعمل في مجال النشر و الطباعة. و تعتبر هذه الأعمال تجارية لأنها تعكس الاستغلال التجاري للإنتاج الأدبي، العلمي، و الفني.

الفرع الثالث: الخدمات.

أولا: الخدمات الاجتماعية و الترفيهية البريد و المواصلات تنظيم الملاهي العمومية النقل

1-النقل عقد النقل عقد يلتزم بمقتضاه الناقل بنقل شخص أو سلعة من مكان إلى آخر بواسطة وسيلة نقل معينة و ذلك مقابل أجر معين. يجب الأخذ بعين الاعتبار الحالات التالية: - حالة الشركة ذات المسؤولية المحدودة: لا إشكال - حالة الناقل الفرد: محل خلاف في فرنسا الناقل يقوم بعمل حرفي في مصر الناقل يقوم بعمل تجاري

سؤال: مكتري سيارة الأجرة و رخصة استغلالها؟ حسب محكمة الاستئناف التجارية بفاس إن مكتري سيارة الأجرة و رخصة استغلالها يعد تاجرا – القرار مؤرخ في 14-06-1999 يبقى الأمر محل خلاف بشأن مؤسسات تعليم السياقة. -تطبيق نظرية المضاربة-

2- تنظيم الملاهي العمومية الملاهي العمومية هي كل مكان يرتاده الجمهور بقصد اللهو و التسلية نظير أجر. و تعتبر مقاولات الملاهي من الأعمال التجارية لأنها تتضمن التوسط بين المؤلف أو المبدع من جهة و الجمهور من جهة أخرى و لأن أعمالها تتسم بالمضاربة أيضا. و على هذا الأساس لا يمكن أن نعتبر مهرجانات الجماعات المحلية أعمالا تجارية لأنها لا تتم بمقابل.

3- البريد و المواصلات حسب قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس إن إضفاء صبغة المؤسسة العمومية على مكتب اتصالات المغرب بمقتضى ظهير 10-01-1984 لا ينفي اختصاص المحاكم التجارية للنظر في الدعوى المتعلقة به إذا كان موضوعها خاضها لقواعد القانون التجاري و هدفها المضاربة و تحقيق الربح – القرار صدر بتاريخ 30-11-1998 -

ثانيا: أعمال الوساطة السمسرة الوكالة التجارية الوكالة بالعمولة الفقرتين 9و 13 من المادة 6 السمسرة الوكالة التجارية الوكالة بالعمولة مكاتب و وكالات الأعمال

/1السمسرة: تعرف المادة 405 من القانون رقم 95-15 السمسرة بأنها: الفقرة 9 من المادة 6 تعرف المادة 405 من القانون رقم 95-15 السمسرة بأنها:   » عقد يكلف بموجبه السمسار من طرف شخص بالبحث عن شخص آخر لربط علاقة بينهما قصد إبرام عقد «    

السمسار شخص 2 شخص 1 علاقة تعاقدية

و ذلك لأن الوكيل بالعمولة يقوم بإجراء السمسرة ≠ الوكالة بالعمولة commission و ذلك لأن الوكيل بالعمولة يقوم بإجراء المعاملات التجارية باسمه ولكن لحساب غيره السمسرة ≠ الوكالة العادية mandat و ذلك لأن الوكيل يكلف لإتمام بعض التصرفات القانونية باسم الموكل و لحساب هذا الأخير

و السمسرة تعد عملا تجاريا بغض النظر عن طبيعة العمل الذي ترتبط به. فسواء كان العمل مدنيا أو تجاريا فإن السمسار يكتسب الصفة التجارية، أما بالنسبة للطرف الآخر المتعاقد معه فإنه العمل من جانبه لا يعتبر تجاريا إلا إذا كان الشخص نفسه تاجرا أو تعلقت السمسرة بأعماله التجارية حسب نظرية التبعية.

2/ الوكالة بالعمولة: طرفي العقد لحساب المعني بالأمر صاحب المصلحة الفقرة 9 من المادة 6 صاحب المصلحة في التعاقد الشخص المتعاقد الوكيل بالعمولة طرفي العقد لحساب المعني بالأمر مقابل عمولة - مثال: أعمال البورصة.-

الوكيل بالعمولة السمسار ≠ يقوم بالوساطة دون الاشتراك في العقد يبرم العقد باسمه الخاص

مساءلة الوكيل عن الضرر الذي يتسبب فيه لموكله يعتبر بمثابة قرينة على تجارية العمل الذي يقوم به - رأي الأستاذ عز الدين بنستي-

المشرع المغربي لم يميز ما بين السمسرة و الوكالة بالعمولة من حيث الطبيعة التجارية لكل منهما، إذ اكتفى بالنص على اعتبار الشخص الممارس لأحد هذين العملين تاجرا بمجرد توافر عنصر الاعتياد. - رأي الأستاذ الحمداوي-

3/ الوكالة التجارية: » 9-....و غيرها من أعمال الوساطة؛» يمكنها أن تشمل أيضا الوكالة التجارية رغم عدم النص عليها صراحة في المادة 6 حسب المادة 393 من القانون رقم 95-15 الوكالة التجارية هي: « عقد يلتزم بمقتضاه شخص دون أن يكون مرتبطا بعقد عمل بالتفاوض أو بالتعاقد بصفة معتادة، بشأن عمليات تهم أشرية أو بيوعات و بصفة عامة جميع العمليات التجارية باسم و لحساب تاجر أو منتج أو ممثل تجاري آخر يلتزم من جهته بأدائه أجرة عن ذلك.»

الوكيل التجاري ≠ الوكيل بالعمولة الوكيل التجاري ≠ العامل أو المستخدم الوكيل التجاري ≠ الوكيل بالعمولة الوكيل التجاري ≠ العامل أو المستخدم

4/ مكاتب و وكالات الأعمال و الأسفار و الإعلام و الإشهار: مفهوم وكالات الأعمال يشمل كل الخدمات التي تقدم للغير بغض النظر عن طبيعتها. وتعد أعمالا تجارية تبعا لذلك: - الإشراف على أموال الغير؛ - متابعة الدعاوى؛ - تيسير إبرام العقود؛ - تحصيل الديون؛ - استخراج الرخص؛ - تخليص البضائع لدى مصلحة الجمارك؛ - مسك المحاسبة و تقديم الاستشارة في الجبايات.

= التزام الوكالات بأداء الخدمات المطلوبة على أحسن وجه. الملاحظ: أن أعمال الوكالات لا تتضمن المضاربة أو الوساطة و رغم ذلك فهي تعد أعمالا تجارية، فهي خدمات مأجورة. السبب: إخضاع القائمين على أعمال الوكالات لتطبيقات القانون التجاري. + حماية المتعاملين معهم و ذلك بتمكينهم من الاستفادة على الأقل من ضمانات الدين التجاري + الإثبات بكافة الوسائل. = التزام الوكالات بأداء الخدمات المطلوبة على أحسن وجه.

ثالثا: الخدمات المالية التأمين بالأقساط الثابتة المعاملات المالية عمليات البنوك و القرض الفقرتين 7 و 8 من المادة 6.

= 1/ عمليات البنوك و القرض القرض أعمال تجارية وجود نية تحقيق الربح * أعمال الصرف؛ * تسليم الودائع النقدية بفائدة؛ * فتح الحسابات الجارية؛ * فتح الاعتماد؛ * تقديم القروض مقابل فوائد ربوية؛ * خصم الأوراق التجارية. عملية ائتمان يتم من خلالها وضع أموال معينة تحت تصرف شخص يلتزم بردها بعد مدة محددة. = أعمال تجارية وجود نية تحقيق الربح الوساطة ما بين الدائن و المدين المستثمر و المدخر.

2/ المعاملات المالية: سندات بورصة القيم المنقولة الفقرة 7 من المادة 6 القيم المالية المنقولة شهادات استثمار سندات أسهم بورصة القيم المنقولة عمليات تحتكرها شركات البورصة و هي شركات تجارية إشكالية الشخص الذي يعهد لشركة ببيع أو شراء قيم منقولة تطبيق معيار المضاربة.

3/ التأمين بالأقساط الثابتة: التأمين عقد يتعهد بمقتضاه المؤمن بأن يؤدي للمؤمن له مبلغا من المال في حالة تحقق خطر معين، و ذلك مقابل قسط يؤديه المؤمن له للمؤمن. ≠ التأمين التبادلي أو التعاوني التأمين بالأقساط الثابتة عمل غير تجاري عمل تجاري انتفاء المضاربة تحقق المضاربة + انعدام الوساطة اتفاق مجموعة من الأشخاص الذين يتعرضون لمخاطر متشابهة على تعويض الأضرار التي قد تلحق بأحدهم إذا تحقق الخطر، و ذلك من مجموع اشتراكات يدفعونها مجتمعين.

المطلب الثاني: الأعمال التجارية الشكلية. الشركات التجارية السند لأمر الكمبيالة في هذا النوع الشكل هو المحدد للصفة التجارية للعمل

أولا: الكمبيالة تعريف: الكمبيالة ورقة تجارية تحرر وفقا لبيانات حددها القانون في المادة 159 من القانون رقم 95-15 تبعا لشكل معين، يتضمن أمرا صادرا من الساحب موجه إلى المسحوب عليه بأن يدفع مبلغا معينا من النقود في تاريخ معين أو قابل للتعيين، لأمر شخص ثالث يدعى المستفيد.

الساحب أمر بدفع المسحوب عليه المبلغ التاريخ المستفيد

توقيع الساحب ) و عنوانه( كمبيالة 10000 درهم الناظور في 26 أبريل 2007 إلى فلان )اسم المسحوب عليه( التاجر بالناظور شارع .....رقم..... ادفعوا بموجب هذه الكمبيالة في الناظور لإذن أو لأمر فلان )المستفيد( مبلغ عشرة آلاف درهم في العاشر من شتنبر 2007. توقيع الساحب ) و عنوانه(

ثانيا:السند لأمر. تعريف: السند لأمر هو ورقة تجارية يتعهد بمقتضاها محررها بأن يدفع مبلغا معينا من النقود في تاريخ معين إلى المستفيد. و ينبغي أن تتوافر فيه البيانات التي نصت عليها المادة 232 من القانون رقم 95-15.

المتعهد دفع المبلغ التاريخ. المستفيد

أتعهد أنا الموقع أدناه بأن أدفع في مدينة الناظور لإذن أو السند لأمر 10000 درهم الناظور في 26 أبريل 2007 أتعهد أنا الموقع أدناه بأن أدفع في مدينة الناظور لإذن أو لأمر فلان )المستفيد( مبلغ عشرة آلاف درهم في العاشر من شتنبر 2007. توقيع المحرر و )عنوانه( ملاحظة: يشترط في السند لأمر من أجل اعتباره عملا تجاريا أن يتم تحريره من طرف تاجر أو أن يكون بمناسبة معاملة تجارية.

ثالثا: الشركات التجارية الشركات التجارية هي الشركات التي تتخذ أحد الأشكال المنصوص عليها في القوانين المنظمة للشركات، وهي شركة التضامن، شركة التوصية البسيطة، شركة التوصية بالأسهم، الشركة ذات المسؤولية المحدودة، و شركة المساهمة. باستثناء شركة المحاصة

أسباب تاريخية ارتبطت بالفضائح المالية و السياسية بفرنسا أدت إلى اعتبار الشركات التجارية أعمالا تجارية، خاصة و أن شركات المساهمة الفرنسية كانت مستثناة من تطبيق نظام الإفلاس الذي يخضع له التجار، ونظرا لضياع حقوق المدخرين الذين وظفوا أموالهم فيها بسبب عجزها عن سداد ديونها، لذلك و لغرض حماية المتعاملين مع هذه الشركات صدر قانون 01/08/1893 ليقرر تجارية الشركات بغض النظر عن غرضها.

الأعمال التجارية بالتبعية الأعمال المدنية التي تصدر عن التاجر لحاجات تجارته تكتسب الصفة التجارية بالتبعية تطبيق قاعدة: الفرع يتبع الأصل في الحكم

+ حسب المادة 10 من القانون رقم 95-15 الوقائع و الأعمال التي يقوم بها التاجر بمناسبة تجارته تعتبر تجارية ما لم يثبت خلاف ذلك صدور العمل بمناسبة النشاط التجاري + صدور العمل عن التاجر بالنسبة للأعمال التحضيرية تعتبر أعمالا تجارية بالتبعية إذا تمت لأجل ممارسة العمل التجاري كما جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالبيضاء بتاريخ 26/08/1998 الأعمال التبرعية التي يقوم بها التجار بمناسبة تجارته تعد أعمالا تجارية بالتبعية

الأعمال التجارية المختلطة تعريف: الأعمال المختلطة هي الأعمال التي تمثل الصفة المدنية لطرف و الصفة التجارية لطرف آخر في العلاقة التعاقدية. مثلا التاجر الذي يشتري بضاعة من الصانع و يبيعها للمستهلك.

يمكن تصور الأعمال التجارية المختلطة في العقود المستهلك التاجر الصانع بنية البيع شراء = عمل تجاري عمل مدني يمكن تصور الأعمال التجارية المختلطة في العقود بشكل عام أما بالنسبة للأعمال التجارية الشكلية فإنه من المستبعد تصور وجود عنصر الاختلاط بشأنها: مثلا الموقعين على الكمبيالة يمارسون عملا تجاريا بمجرد حصول التوقيع.

إن مسألة الأعمال التجارية المختلطة لم تخضع هذه الوضعية الخاصة ترتبط بازدواجية مفهوم الصفة التجارية، الذي يخضع تارة للنظرية الموضوعية، و تارة أخرى للنظرية الشخصية. ملاحظة: إن مسألة الأعمال التجارية المختلطة لم تخضع لأي تنظيم تشريعي قبل التعديل الذي جاء به القانون رقم 95-15 كما هو الحال بالنسبة لفرنسا، و لهذا السبب كان للقضاء و الفقه دور بارز في توفير الحلول للإشكاليات التي يفرضها واقع الممارسة التجارية.

غير أنه بعد دخول القانون رقم 95-15 حيز التطبيق تغير الوضع عما كان عليه في السابق لأن المشرع المغربي ينص في المادة 4 و بشكل صريح على أنه: « إذا كان العمل تجاريا بالنسبة لأحد المتعاقدين و مدنيا بالنسبة للمتعاقد الآخر، طبقت قواعد القانون التجاري في مواجهة الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه تجاريا؛ و لا يمكن أن يواجه الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه مدنيا، ما لم ينص مقتضى خاص على خلاف ذلك.»

سؤال: ما هي الآثار الناتجة عن تطبيق المادة 4 من القانون رقم 95-15؟ الملاحظ أنه ليس من المستبعد خضوع العمل الواحد لقواعد قانونية مختلفة، من جهة نجد تطبيق قواعد القانون التجاري بالنسبة للطرف التاجر، في حين يطبق قانون الالتزامات و العقود على الطرف غير التاجر مع وجود استثناء في بعض الحالات حيث تفرض طبيعة الأشياء ضرورة تطبيق قواعد قانونية واحدة فقط

1-ازدواجية القواعد القانونية المطبقة على الأعمال التجارية المختلطة: لا يمكن إخضاع الأعمال التجارية المختلطة لنظام قانوني موحد تجاريا كان أو مدنيا، لأن في تغليب أحد النظامين إهدارا لقوته الملزمة. و تتجلى مظاهر هذه الازدواجية في الاختصاص والإثبات.

الاختصاص في الأعمال التجارية المختلطة الاختصاص القضائي: الاختصاص في الأعمال التجارية المختلطة يثبت في الأصل للمحكمة المدنية أو التجارية بحسب صفة العمل بالنسبة للمدعى عليه تطبيقا للقواعد العامة التي تقضي بأنه يجب على المدعي أن يلجأ إلى محكمة المدعى عليه، و تبعا لذلك إذا كان العمل مدنيا بالنسبة للمدعى عليه وجب رفع الدعوى إلى المحكمة العادية باعتبارها محكمة المدعى عليه.

أما إذا كان العمل تجاريا بالنسبة للمدعى عليه، فلا شك أنه يجوز للطرف المدني أن يقاضي المدعى عليه التاجر أمام المحكمة التجارية. غير أن ما ا استقر عليه القضاء في فرنسا و في مصر أيضا يقضي بمنح الخيار للطرف غير التاجر في رفع دعواه أمام المحكمة التجارية أو المحكمة العادية. ( قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 16/05/1930) ( حكم للمحكمة التجارية الجزئية بالقاهرة بتاريخ 06/12/1948)

لماذا؟ العلة: في حين أن التاجر لا يمكن أن يرفع دعواه ضد الطرف غير التاجر إلا أمام المحاكم العادية. ( قرار محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 22/06/1943) لماذا؟ العلة: القضاء التجاري قضاء غير مألوف للطرف المدني، لذلك فإنه يجب أن يترك له الحق في الاختيار ما بين القضاء المتخصص – التجاري – أو القضاء العادي – المدني -.

غير أن هذا الخيار لا يتعلق بالنظام العام، و من ثم يجوز التنازل عنه في العقد والحسم في الاختيار ما بين المحكمة التجارية أو المدنية بشكل نهائي. المادة 5 من القانون رقم 95-53 الصادر بموجب الظهير الشريف رقم 65/97/1 بتاريخ 12/02/1997: (.........يمكن الاتفاق بين التاجر و غير التاجر على إسناد الاختصاص للمحكمة التجارية فيما قد ينشأ بينهما من نزاع بسبب عمل من أعمال التاجر.)

مثال: يجوز لمزارع الذي باع محصوله لتاجر أن يرفع دعواه على التاجر أمام المحكمة العادية أو التجارية. أما التاجر فلا يجوز له أن يرفع دعواه على المزارع إلا أمام المحكمة العادية.

ب- الإثبات: المادة 4 من القانون رقم 95-15 تنص على أنه: ( إذا كان العمل تجاريا بالنسبة لأحد المتعاقدين و مدنيا بالنسبة للمتعاقد الآخر، طبقت قواعد القانون التجاري في مواجهة الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه تجاريا؛ و لا يمكن أن يواجه بها الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه مدنيا، ما لم ينص مقتضى خاص على خلاف ذلك.)

في الأصل تطبق قاعدة حرية الإثبات في الأعمال التجارية على الطرف الذي يعتبر العمل تجاريا بالنسبة إليه، في حين يتم تطبيق قواعد الإثبات المدنية على من يعتبر العمل مدنيا بالنسبة إليه.

مثال: إذا ادعى التاجر أنه لم يتسلم المحصول من المزارع أو أنه دفع الثمن وجب عليه التزام قواعد الإثبات المدنية، بمعنى يتعين عليه الإثبات بالكتابة لأن العمل مدني بالنسبة إلى المزارع. أما إذا ادعى المزارع أنه سلم المحصول أو أنه لم يقبض الثمن كان له أن يقيم الدليل على ادعائه بكافة الطرق بما في ذلك شهادة الشهود و القرائن لأن الطرف التاجر يتمتع بحرية الإثبات في المادة التجارية، بغض النظر عن نوع المحكمة التي تنظر في الدعوى.

و الملاحظ أن إلزام الطرف التاجر بقواعد الإثبات المدنية ضد الطرف المدني يتطلب من الناحية العملية صياغة العقد المبرم بينهما في شكل مكتوب إذا تجاوزت قيمة التصرف 10000 درهما ( الفصل 443 من ق.ل.ع.م تعديلات القانون رقم 53-05)، و ذلك درءا لكل الصعوبات التي قد تنشأ في المستقبل.

تعليق: يرى بعض الدارسين الفرنسيين بأن العمل بازدواجية القواعد المطبقة على وسائل الإثبات في الأعمال التجارية المختلطة من شأنه أن: " ...يعرقل العلاقات ما بين التجار و عملائهم، لأن التجار ملزمون بالاحتفاظ بدليل كتابي لكل العمليات التي تتم مع غير التجار. منطقيا ليس من السهل العمل بنظامين مختلفين للإثبات على طرفين في نفس العقد." Ripert et Roblot

موقف محكمة النقض الفرنسية اتجه نحو الأخذ بمبدأ تعميم حرية الإثبات على الطرفين معا. ( القرار صدر بتاريخ 04/07/1935) و رغبة منها في ضمان الحماية الكافية للطرف غير التاجر، تراجعت محكمة النقض عن موقفها و اعتمدت قاعدة التوسع في الأخذ بالاستثناءات الواردة على قاعدة الإثبات بالكتابة. ( مثال: أقرت محكمة النقض بصحة الاتفاق بشأن الوسائل المعتمدة في الإثبات. القرار صدر بتاريخ 08/11/1989-)

وفي نفس السياق أجاز القضاء المصري للطرف التاجر إمكانية الإثبات ضد زبونه بكافة الطرق بما في ذلك البينة و القرائن كلما وجد مانع أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي، و اعتبر من قبيل المانع الأدبي ما جرت به العادة في بعض المهن من عدم الحصول على الدليل الكتابي من الزبناء.

2- الاستثناء – النظام القانوني الموحد للأعمال المختلطة- : المادة 4 من القانون رقم 95-15: ….. »ما لم ينص مقتضى خاص على خلاف ذلك.» في القانون المصري المادة 3 من القانون التجاري تنص على ما يلي: »...ما لم ينص القانون على غير ذلك. «

يعني ذلك وجود استثناءات على تطبيق القاعدة العامة: " في الأعمال التجارية يطبق القانون التجاري على الطرف الذي يعد العمل تجاريا بالنسبة له، و تطبق قواعد القانون المدني على الطرف الآخر."

و الاستثناءات تظهر في الوقت الذي يتعذر فيه تطبيق النظامين معا على التصرف القانوني الواحد أو إذا تبين بأن نتائج ذلك التطبيق لا تنسجم مع الهدف المتوخى. و عليه يجب الاختيار بين تطبيق قواعد العمل المدني أو قواعد العمل التجاري. فالمنطق يقتضي تطبيق القواعد العامة، أي قانون الالتزامات و العقود. إلا أنه نظرا لعدم استجابة البعض منها لأهداف التجارة، فإنه يتم اللجوء إلى قواعد خاصة بالأعمال التجارية المختلطة.

سؤال: ما هي هذه القواعد؟ الأمر يتعلق بالتقادم و شرط التحكيم. التقادم: تنص المادة 5 من القانون رقم 95-15 على أنه: " تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري بين التجار أو بينهم و بين غير التجار، بمضي خمس سنوات، ما لم توجد مقتضيات خاصة مخالفة." (الفصل 388 من ق.ل.ع.م)

نفس المقتضى جاء النص عليه في المادة L.110-4 من القانون التجاري الفرنسي، ( 10 سنوات)، مع العلم بأن بعض الدارسين يدافعون عن الرأي القائل بأن حكم هذه المادة لا يطبق إلا في حالة التاجر المدين بخصوص الدين المستحق في إطار ممارسة أنشطته المهنية. HOUIN و على خلاف ذلك يرى القضاء بضرورة تطبيقه على كل الأعمال التجارية المختلطة. (قرار لمحكمة النقض الفرنسية بتاريخ 02/02/1994)

لا يؤخذ بشرط التحكيم في الأعمال التجارية المختلطة. ب- شرط التحكيم: لا يؤخذ بشرط التحكيم في الأعمال التجارية المختلطة. فالقضاء الفرنسي يقرر بطلان مثل هذا الشرط مع الأخذ بعين الاعتبار أن : +تقرير المنع يفسر لصالح الطرف غير التاجر (حكم صادر عن محكمة باريس بتاريخ 29/06/1956) +شرط التحكيم في هذه الحالة يكون باطلا بطلانا مطلقا يمكن إثارته من طرف التاجر أو غير التاجر على حد سواء. (قرار لمحكمة النقض الفرنسية بتاريخ 02/12/1964)

المحور الثاني: التاجر الفصل الأول : اكتساب صفة التاجر تعريف التاجر: الفصل الأول من ظهير 12 غشت 1913: ” كل من زاول الأعمال التجارية و اتخذها مهنة معتادة فهو تاجر.“ يرى الأستاذ بنستي بأن المشرع المغربي عرّف التاجر في هذا النص كما فعل القانون التجاري الفرنسي في المادة L 121-1 .

التاجر شخص طبيعي = شركة المساهمة. ملاحظة: الفصل الأول لا يعكس بشكل صريح تعريف التاجر، و إنما يجب الوقوف عند معنى : ”...مهنة معتادة...“ لتحديد المفهوم القانوني الواجب اعتماده. نعتقد بأن صعوبة وضع تعريف قانوني دقيق للتاجر تتمثل في تنوع الحالات التي يشملها نفس المفهوم. التاجر شخص طبيعي = شركة المساهمة. البحث عن الربح سؤال: ما الفائدة من تعريف التاجر؟ - المادة 560 -

بالرجوع إلى المواد 6-7-8 من القانون رقم 95-15 نجد بأن المشرع حدد مجموعة من الشروط لاكتساب صفة التاجر، من خلال العبارة التالية: ” تكتسب صفة تاجر بالممارسة الاعتيادية أو الاحترافية للأنشطة...“ سؤال: ما هي العناصر القانونية التي تحدد مفهوم التاجر؟ للإجابة عن هذا التساؤل لا بد من التمييز ما بين التاجر الذي يمارس عمله بصفته شخصا طبيعيا، و بين التاجر الذي يتمتع بالشخصية المعنوية. مع العلم بأن المشرع المغربي لا يميز بينهما إلا من حيث القواعد المطبقة على الشخص الطبيعي، و الآثار الناتجة عن التمتع بالشخصية المعنوية.

أولا : التاجر الشخص الطبيعي. 1 – العناصر العامة المحددة لمفهوم التاجر: ممارسة العمل التجاري. الاعتياد أو الاحتراف. الاستقلالية.

أ – ممارسة العمل التجاري: إن اشتراط ممارسة العمل التجاري لاكتساب صفة التاجر يؤكد مدى تمسك المشرع المغربي بازدواجية المفاهيم لتحديد الطبيعة القانونية للأعمال التي يمارسها الشخص: - فهل العمل يعد تجاريا نظرا لقيام التاجر بممارسته؟ - أم أن العمل يعد بطبيعته تجاريا بغض النظر عن الشخص الذي يمارسه؟

من خلال قراءة المادة 6 من القانون رقم 95-15 نعتقد بأن الأعمال التي يقصدها المشرع هي الأعمال التجارية بالطبيعة. و ممارستها تؤدي إلى اكتساب صفة التاجر، لأنها تشكل علّة وجود التجارة. العمل التجاري إذن هو الذي يقوم به الشخص أثناء مزاولته لمهنة التجارة بهدف الحصول على الربح. – الإنتاج، التوزيع، الخدمات – و نظرا لذلك لا يعتبر من قبيل الأعمال التجارية كل من الأعمال التجارية بالتبعية و الشكلية. – استثناء المادة 3 و المادة 20 من القانون رقم 96-05.

ب- الاعتياد و الاحتراف: إن التعبير: ” ... بالممارسة الاعتيادية أو الاحترافية...“ الوارد في القانون رقم 95-15 يفترض نوعا من التنظيم بشكل لا يدع مجالا للشك في أن القائم بالعمل يمارس التجارة. و الملاحظ أن العبارة ” مهنة معتادة“ التي وردت في ظهير 1913 تفيد التكرار المستفاد من الاستمرارية في ممارسة نفس الأعمال. و العكس غير صحيح: فاعتياد الشخص ممارسة عمل ما لا يعني بالضرورة اتخاذه لذلك العمل مهنة.

ملاحظة: نعتقد بأنه يصعب تحديد ما إذا كان المشرع، سواء من خلال عبارة ”مهنة معتادة“ أو بالاعتماد على الصياغة الجديدة ” الممارسة الاعتيادية أو الاحترافية“ ، يتطلب حدا أدنى من الاعتياد في ممارسة الأنشطة التي نص عليها لاكتساب صفة التاجر، كما أنه ليس من السهل معرفة طبيعة التنظيم المهني الواجب لممارسة التجارة. المهنة: هي تكريس النشاط بشكل أساسي و اعتيادي لإنجاز مهمة بقصد جلب المنفعة – تعريف Ripert et Roblot– الاحتراف: هو توجيه نشاط الإنسان بشكل مستمر و منتظم لممارسة عمل معين و اتخاذه مهنة من أجل إشباع حاجياته – تعريف امحمد لفروجي-

خلاصة: إن تكرار نفس الأعمال لكسب العيش، و القيام ببعض التصرفات بشكل ظاهر لتحقيق هذه الغاية، مع الاستعداد اللازم لإنجاز تلك التصرفات، تشكل في مجموعها عناصر متكاملة للنشاط الذي يمارسه الشخص ، مع ضرورة اتخاذه المظهر العام الذي يفيد بأنه مصدر رزقه. لكن يجب التذكير بأنه يمكن اعتياد ممارسة العمل المدني ، أو العمل التجاري، إلى جانب النشاط الأصلي.

مثال: الموثق الذي يقدم إلى الغير أموال الزبائن المودعة لديه في شكل قروض، يطبق عليه القانون التجاري لأنه قام بعمل بنكي لا صلة له بالمهنة التي يزاولها عادة. الأصل أنه لا يوجد ما يمنع من الجمع ما بين ممارسة العمل المدني و العمل التجاري، إلا في الأوضاع التي يمنعها القانون، إما لوجود حالة التنافي أو الحظر أو السقوط، كما هو الحال بالنسبة لموظفي الإدارات العمومية الأطباء المحامون...الخ، غير أن المنع في هاته الحالات لا يمنع من ترتيب الأثر القانوني. – المادة 11 من القانون 95-15-

و الملاحظ أن عنصر الاعتياد الذي اعتمده المشرع المغربي يفيد لزوم التأكد من أن العمل التجاري الذي يقوم به الشخص لا يتبع عمله المدني، بحيث لا يجب تكييفه، رغم وجود عنصر الاعتياد، على أنه عمل مدني بالتبعية، لأن ذلك يجرده من الصفة التجارية. و للتذكير فإن العمل الذي يتم بصورة عرضية، لا يخول لنا إمكانية القول بفكرة الاعتياد و إن كان العمل يتميز بالمضاربة. كما أن ممارسة النشاط في إطار منظم، سواء تعلق الأمر بالمقاولة أو الأصل التجاري، من شأنه أن يعكس مفهوم الممارسة المهنية، خاصة و أن التجارة تستلزم توفر الزبناء كعنصر أساس لضمان استمرارها بشكل عادي.

ت - الاستقلالية: ” التاجر يمارس أعماله التجارية باسمه و لحسابه الخاص.“ – قرار الغرفة التجارية بمحكمة النقض الفرنسية بتاريخ 30/03/1990- نستخلص إذن أن كل من مارس التجارة لحساب غيره لا يتمتع بصفة التاجر، مثل العامل الذي يتبع صاحب العمل، أو الممثل التجاري الذي يشتغل لحساب الشركة، أو الموظف الذي يقوم بأعمال التجارة لفائدة الدولة، أو عون الخزينة العامة الذي يقوم بأعمال البنوك، و مسير الأصل التجاري المأجور عملا بمبدأ التبعية الذي يميز علاقته بمالك الأصل التجاري و ذلك عكس المسير الحر الذي يتمتع بصفة التاجر بموجب المادة 153 من القانون 95-15.

للإشارة هذه الحالات تختلف عن وضعية الوكيل بالعمولة و الوكيل التجاري رغم قيامهما بالأعمال لحساب الغير. فالوكالة بالعمولة تعتبر عملا تجاريا لذاتها – الفقرة 9 من المادة 6- و الوكالة التجارية هي عقد تجاري تنظمه أحكام القسم الثاني من القانون 95-15 – المادة 393 تنص صراحة على أن الوكيل التجاري لا يرتبط بعقد العمل عند مزاولته لنشاطه المؤسس على تقديم خدماته لحساب الغير-

2- الآثار المترتبة عن اكتساب صفة التاجر: الآثار التي تترتب عن اكتساب صفة التاجر تستخلص من العناصر المكونة للشخصية القانونية: الذمة؛ الإسم؛ الموطن.

أ- الذمة le patrimoine في المغرب، كما هو الحال في فرنسا، المبدأ المعتمد هو اتحاد الذمة المالية للشخص، بمعنى لا يؤخذ بفكرة تخصيص الذمة المالية للشخص الطبيعي، فالتاجر لا يملك إلا ذمة واحدة. نتيجة هذا الوضع = استحالة الفصل ما بين النشاط المهني و النشاط الذاتي المرتبط بالحياة الخاصة للتاجر. أثر ذلك = خطورة تأثير الصفة التجارية على ذمة الشخص تتمثل في حالة خضوع التاجر المتوقف عن الدفع لإجراءات المساطر الجماعية، بحيث يعجز عن التحكم في مصير أمواله بما في ذلك الأموال الخاصة. – المادة 619 من القانون 95-15-

ملاحظة: المشرع المغربي لم يميز ما بين الذمة الخاصة و الذمة المهنية للتاجر في المادة 619. عكس القانون الفرنسي الذي منح للمدين الخاضع للمساطر الجماعية إمكانية القيام بأعمال التصرف و الإدارة المتعلقة بذمته، و ذلك بالإضافة إلى الحقوق و الدعاوى المرتبطة بها، غير تلك التي تدخل ضمن مهام المسير القانوني.

ب- الإسم le nom للتاجر أن يستعمل اسمه الشخصي أو العائلي لأغراض التجارة، بحيث يصبح الإسم عنصرا من عناصر الأصل التجاري. الإسم في هذه الحالة يصبح حقا معنويا يخول لصاحبه إمكانية إبرام الاتفاقات التي تسمح باستعمال اسمه من طرف الغير. - حالة تفويت الأصل التجاري -

ما هو المعيار الواجب التطبيق في هذه الحالة؟ ج- الموطن le domicile يرتبط كل شخص بمكان محدد يعتبر بمثابة الموطن المعتمد من جانبه للتواصل مع محيطه الاجتماعي أو المهني. إشكالية ممارسة العمل التجاري في نفس المحل المخصص للسكنى = من الصعب تعيين مقر التاجر الذي يعتد به لتطبيق مقتضيات القانون التجاري. ما هو المعيار الواجب التطبيق في هذه الحالة؟ الفصل 519 من قانون المسطرة المدنية. فالموطن وفق هذا النص يتحدد من خلال معيارين أساسيين: -1 ذو طابع عائلي: محل السكنى المعتاد. -2 طابع مهني: المكان الذي يشكل مركز أعمال التاجر و مصالحه.

يجب الأخذ بعين الاعتبار المقتضيات التالية: الفقرة الثانية من المادة 39 من القانون 95-15؛ المادة 28 من قانون المسطرة المدنية؛ الاستثناء الوارد في المادة 11 من قانون إحداث المحاكم التجارية رقم 95-53: ” استثناء من أحكام الفصل 28 من قانون المسطرة المدنية ترفع الدعاوى: ....- فيما يتعلق بمعالجة صعوبات المقاولة، إلى محكمة التجارة التابعة لها مؤسسة التاجر الرئيسية أو المقر الاجتماعي للشركة.“

ثانيا : التاجر شخص معنوي يخضع الشخص المعنوي التاجر لنفس المعايير التي يعتمدها القانون لتمتيع الشخص الطبيعي بالصفة التجارية. لا بد من التمييز ما بين الشخص المعنوي العام و الشخص المعنوي الخاص.

1- الأشخاص المعنوية الخاصة: نميز في هذا الصدد ما بين : الشركات؛ المجموعات ذات النفع الاقتصادي؛ الجمعيات.

الشركات: تعريف الشركة في الفصل 982 من الظهير المنظم لقانون الالتزامات و العقود. – استثناء المادة 44 من القانون رقم 96-05 – المادة الثانية من القانون رقم 96-05 تعتبر بأن كلا من: الشركة ذات المسؤولية المحدودة؛ شركة التضامن؛ شركة التوصية البسيطة. بمثابة شركات تجارية حسب الشكل.

ملاحظة: يمنح القانون المغربي الصفة التجارية للشركاء في شركات التضامن – الفقرة الأولى من المادة 3 من القانون رقم 96-05 – هذه الخاصية لا مثيل لها في الشركات الأخرى. نتائج تمتع شركاء SNC بالصفة التجارية: وجوب تحقق شرط الأهلية في الشريك – المواد من 12 إلى 17 من القانون رقم 95-15 – خضوع الشريك لتطبيق مقتضيات المساطر الجماعية – المادة 706 من القانون رقم 95-15 – تطبيق مقتضيات الفقرة الأولى من المادة 18 من القانون رقم 96-05 -

مفهوم النفع الاقتصادي = الكسب السلبي المجموعات ذات النفع الاقتصادي: تعريف GIE المادة الأولى من القانون رقم 97-13 = شكل من أشكال الاندماج ما بين الأشخاص المعنوية. يرى الأستاذ A.Viandier بأن :” هدف GIE ليس هو تحقيق الربح، و إنما التوصل إلى نتيجة تقليص التكاليف بالنسبة لأعضائها.“ مفهوم النفع الاقتصادي = الكسب السلبي ملاحظة: إن مصلحة الشخص المعنوي في الارتباط بغيره، في إطار GIE، تخالف الغرض الذي أنشأ من أجله، ” فالشريك يحقق الربح إذا كان يجني من نشاطه أكثر مما يقدم، و على العكس من ذلك فهو يجني نفعا اقتصاديا إذا أنفق أقل مما كان يتوقع إنفاقه.“ – الأستاذ عز الدين بنستي – ماذا يعني ذلك؟

و ذلك يعني بأنه إذا أنشأت GIE بنية الحصول على الربح فإنها تصبح نتيجة لذلك شركة تخضع لمقتضيات قانون الشركات، و الملاحظ أن القانون رقم 97-13 استحدث تقنية قانونية تساعد المقاولات على التنسيق و التشارك فيما بينها لتجاوز العراقيل و الصعوبات الاقتصادية، و لكن هل يمكن الحديث عن اكتساب GIE للصفة التجارية ؟ المادة 37 من القانون رقم 95-15 . صيغة الالزام المستعملة في النص تفيد ضرورة التقيد بنتائج التقييد في السجل التجاري لا سيما ما تنص عليه المادة 58 من نفس القانون. ملاحظة: عبارة ..ما لم يثبت خلاف ذلك،.. الواردة في المادة 58 تعني بأن القيد في السجل التجاري لا يعتبر قرينة قاطعة لإثبات الصفة التجارية.

الخلاصة: بما أن القيد في السجل التجاري لا يثبت قطعا الصفة التجارية، فإنه لا يعني بالضرورة اعتبار GIE تاجرا بمجرد التقييد في السجل التجاري. القضاء الفرنسي تارة يتعامل مع GIE على أساس أنها تتمتع بالصفة التجارية. مثال نظرا لقيام GIE بأعمال تجارية بصورة انفرادية اعتبرت محكمة Orléans أن GIE تتمتع بالصفة التجارية و إن كانت مكونة من أعضاء يمارسون مهنا حرة قرار 9/11/1982. و لكن في أحيان أخرى أقر القضاء الطابع المدني ل GIE و إن كان أعضاؤها يتمتعون الصفة التجارية. مثال قضت محكمة باريس بأن GIE المكونة من عدة تجار لها طابع مدني لأنها قامت بتقديم خدمات تقنية في مجال المعلوميات على سبيل التعاون. - استقلالية الشخصية المعنوية ل GIE عن شخصية المؤسسين لها -

الجمعيات: تعريف الجمعية : الفصل1 من ظهير 15 نونبر 1958 إن غياب عنصر الربح ينفي الصفة التجارية عن الجمعية. لكن ماذا عن الجمعية التي تمارس الأعمال التجارية ؟ الراجح في القضاء الفرنسي أن الجمعيات لا تتمتع بالصفة التجارية – محكمة النقض الفرنسية 1985، 1988- غير أن نفس المحكمة أقرت تطبيق بعض مقتضيات القانون التجاري على الجمعيات التي تمارس أعمال المضاربة بصفة اعتيادية – 1994- لا سيما و أن النظام الجبائي الفرنسي يطبق على الجمعيات التي تقوم بأعمال بغية الحصول على الربح لنفس النظام الجبائي المطبق على شركات الأموال. وضع لا نعتقد بأنه يمكن تطبيقه في المغرب حيث لا تحرم الجمعية من ممارسة بعض التصرفات من قبيل شراء و بيع المنقولات و العقارات – الفصول 13،12،11،10 . عكس التعاونيات.

2 – الأشخاص المعنوية العامة: الدولة و الأشخاص المعنوية العامة التي تخضع لتطبيقات القانون العام لا تتمتع بالصفة التجارية، لأن النشاط التجاري و البحث عن الربح لا ينسجمان مع الامتيازات التي تتمتع بها السلطة العمومية: علاقة الإدارة بالمواطنين. و في نفس الوقت لا يجب أن نتجاهل الدور الاقتصادي للدولة من خلال الأنشطة التجارية التي تمارسها مؤسساتها. لذا تم إنشاء المقاولات العمومية للإشراف على سير المرافق ذات الطابع الاقتصادي لذا يرى القضاء الفرنسي بأن: ” الشخص المعنوي الذي يسيّر مرفقا عموميا، و يعرض خدمات ذات طبيعة تجارية أو صناعية، يعد في نظر القانون بمثابة شخص مهني...“

فمؤسسات الدولة في هذه الحالة تتمتع بالصفة التجارية و تدخل في إطار ما يعرف بالاقتصاد المختلط، ” مع العلم أن نظام الاقتصاد المختلط يساهم في خلق الصعوبات، لأنه بذلك نحاول الجمع بين ما يصعب التوفيق بينهما: الصالح العام، و المصلحة الخاصة.“ حسب رأي Ripert et Roblot و على هذا الأساس يمكن القول بأن الشركات التي يكون أحد مؤسسيها، أو المساهمين فيها الدولة، تعد شركة تجارية تخضع لأحكام القانون التجاري.

الفصل الثاني : حرية المبادرة. لكل شخص الحق في ممارسة النشاط الاقتصادي أو الصناعي الذي يلاءم رغباته. إن حرية المبادرة تعتبر من الحريات العامة المنصوص عليها في الفصل 9 من الدستور المغربي، و لقد اعتبرها مجلس الدولة بمثابة مبدأ عام للقانون. كما أن مجلس الدولة الفرنسي منح لهذا المبدأ قيمة القاعدة الدستورية بموجب القرار الصادر بتاريخ 16/01/1982. كما أن الفصل 15 من الدستور المغربي ينص على أن :” حق الملكية و حرية المبادرة الخاصة مضمونان...“

و في نفس السياق نص الفصل الأول من قانون Royer الصادر بتاريخ 27/09/1973 على أن : ” الحرية و إرادة المبادرة تعد أسس الأنشطة التجارية و الحرفية.“ فالشخص الذي يرغب في ممارسة أي نشاط تجاري، حرفي، أو صناعي لا يمارس عليه أي قيد للحد من حريته في ممارسة النشاط الذي يرغب فيه. و يستفاد من ديباجة المادة 6 من القانون رقم 95-15 بأنه لاكتساب الصفة التجارية لا يشترط غير الممارسة الاعتيادية أو الاحترافية، و ما عدا ذلك لا يعتبر شرطا لازما للتمتع بصفة تاجر. سؤال: - هل يصح الجزم بفرضية الحرية المطلقة في ممارسة التجارة ؟ في حالة الجواب بالنفي = إلى أي مدى يمكن تقييد حرية الفرد لاكتساب صفة التاجر ؟

في الفصل 15 من الدستور المغربي، يتبين بأنه يمكن للدولة التدخل للحد من حرية المبادرة : ” ..إذا دعت إلى ذلك ضرورة النمو الاقتصادي و الاجتماعي للبلاد.“ مبدأ حرية المبادرة لا يتسم بالإطلاق، و إنما تحيطه مجموعة من القيود بعضها يتميز بطابع سياسي، و منها ما هو اقتصادي، بل و بعضها يكون الغرض منها هو حماية الشخص الذي يريد اكتساب الصفة التجارية، و أخيرا نجد قيودا تمنع بعض الأشخاص من ممارسة التجارة بقوة القانون. القيود الواردة على مبدأ حرية المبادرة تصنف على نوعين: قيود قانونية؛ قيود اتفاقية.

أولا : القيود القانونية. و هي إما قيود تهم الشخص الممارس للعمل التجاري، أو قيود خاصة بالنشاط الذي يود القيام به. 1- القيود المرتبطة بالشخص: نصنفها إلى ثلاثة قيود: قيود على صفة الشخص؛ قيود تتعلق بمهنته؛ قيود مرتبطة بجنسيته.

صفة الشخص: القيود التي قررها القانون على الشخص الممارس للتجارة الهدف منها إما حماية ذمته المالية، أو لحماية الغير المتعامل معه. نظرا لما تتميز به التجارة من احتمال المخاطر. أ- الأهلية التجارية: المادة 12 من القانون رقم 95-15؛ لا يكتسب الشخص الصفة التجارية إلا بعد بلوغه سن 18 سنة – المادة 209 من مدونة قانون الأسرة – يجوز للقاصر عند بلوغه سن 16، و المأذون له بموجب إجراءات الترشيد التي يباشرها النائب الشرعي، أن يباشر الأعمال التجارية بعد تقييد الإذن الممنوح له في السجل التجاري. يجب التمييز ما بين المميز و غير المميز.

إشكالية: من الذي يكتسب صفة التاجر؟ القاصر أم النائب الذي قام بالممارسة الفعلية للعمل؟ ” إن بعض الفقه يرى أن النائب لا تثبت له هذه الصفة لأنه يقوم بالتجارة لحساب غيره، كما أن القاصر من حيث الأصل لا يمكنه اكتساب الأهلية التجارية التي بتلازمها للكيان الاقتصادي و الاجتماعي للدولة تعتبر من النظام العام. و البعض يعتقد في هذه الحالة أن القاصر يكتسب صفة التاجر، و هو ما يتضمن مخالفة لأحكام القانون، و لكنه متعين مع ذلك متى تقرر جواز الاستمرار في التجارة التي آلت إلى القاصر.“ الأستاذ عز الدين بنستي. أما بالنسبة للمرأة المتزوجة فقد منحتها المادة 17 من القانون رقم 95-15 إمكانية ممارسة التجارة دون أن يتوقف ذلك على إذن من زوجها، عكس ما قرره الفصل 6 من ظهير 1913 الملغى.

ب- حالة السقوط Déchéance: يقصد به إقصاء الأشخاص المتصفين بالخطورة من ممارسة العمل التجاري، و ذلك نظرا لاحتمال تسببهم في الإضرار بالعمل نفسه، نظرا لخصوصية الثقة و حسن المعاملة التي يجب أن تلازم الممارسة التجارية. لذلك نص الفصل 87 من القانون الجنائي المغربي على أنه: ” يتعين الحكم بالمنع من مزاولة مهنة أو نشاط أو فن في حق المحكوم عليهم من أجل جناية أو جنحة، عندما يتبين للمحكمة أن الجريمة المرتكبة لها علاقة مباشرة بمزاولة المهنة أو النشاط أو الفن، و أنه توجد قرائن قوية يخشى معها أن يصبح المحكوم عليه، إن هو تمادى على مزاولة ذلك، خطرا على أمن الناس أو صحتهم أو أخلاقهم أو على مدخراتهم.“ إلى جانب ذلك هناك مقتضيات خاصة تمنع كل شخص أدين بتهمة يعاقب عليها القانون من ممارسة التجارة. - مع الأخذ بعين الاعتبار أحكام المادة11 و المادة 711من القانون رقم 95-15-

المهنة: يمنع القانون بعض الأشخاص من ممارسة العمل التجاري بسبب الوظائف أو المهن التي يزاولونها. في حالة عدم الالتزام بالمنع المقرر بموجب حالات التنافي، تطبق العقوبات الجزائية و التأديبية تبعا للمقتضيات المنصوص عليها في الأنظمة المهنية المعمول بها، بالإضافة إلى تطبيق المادة 11 من القانون رقم 95-15.

الجنسية: تطبيقا لمبدأ حرية المبادرة يسمح للأجنبي بممارسة التجارة بالمغرب، و لكن شرط تمتعه بالأهلية التجارية. – المادة 15 و المادة 16 من القانون رقم 95-15 – عكس ما ينص عليه القانون الفرنسي، الذي يستوجب تطبيق أحكام الأهلية وفق القانون الوطني للأجنبي الذي يود مزاولة العمل التجاري في فرنسا فالمادة L122-1 تلزم التاجر بضرورة الحصول على الإذن بالاتجار من حاكم المقاطعة التي يود أن يزاول بدائرتها العمل لأول مرة.

2 – القيود المرتبطة بالنشاط: الأمر يتعلق ببعض الأنشطة التي يمنع القانون مزاولتها، و الأنشطة التي يتطلب القانون شروطا خاصة لمزاولتها. الأنشطة الممنوعة: يمنع القانون ممارسة بعض الأنشطة لعدة اعتبارات نجملها فيما يلي: اعتبارات تتعلق بالنظام العام و الأخلاق الحميدة، لذا يمنع على أي كان ممارستها. اعتبارات تخول للدولة الحق في احتكار بعض الأنشطة مثل صناعة المتفجرات، توزيع الماء و الكهرباء، النقل الحضري...الخ. و لكن رغم المنع الذي ينص عليه القانون فإنه يعتبر تاجرا كل من يعتاد ممارسة العمل التجاري رغم وقوعه في حالة الحظر.

الأنشطة التي لا تمارس إلا بشروط: بعض الأنشطة تتطلب الحصول على دبلوم لممارستها، أو الحصول الإذن لذلك، كما هو الحال بالنسبة للترخيص الصادر عن وزير الطاقة و المعادن فيما يتعلق بمتاجر المتفجرات الصناعية. و ترخيص وزير النقل بالنسبة للنقل العمومي للأشخاص و البضائع، الترخيص لمزاولة مهنة وكلاء الأسفار...الخ.

ثانيا: القيود الاتفاقية. توجد كثير من الشروط في الواقع العملي يهدف منها منع أحد طرفي العلاقة التعاقدية من ممارسة تجارة معينة قابلة لمنافسة الطرف الآخر بطريقة مباشرة أو غير مباشرة. و تسمى عادة بشرط عدم المنافسة، نجد تطبيقاتها عادة في عقود العمل و عقود بيع و تأجير الأصل التجاري، و عقود كراء الأصل التجاري و مسألة التوزيع الحصري. مثل هذه الشروط تتخللها بعض المخاطر و خاصة إذا كانت مخالفة لبعض القواعد الآمرة أو للنظام العام. – المساس بالنظام العام الاقتصادي + المساس بالحريات الأساسية للفرد. ملاحظة: أحكام الفصل 109 من الظهير المنظم لقانون الالتزامات و العقود.

حالات الموانع الاتفاقية: التزام العامل بعدم منافسة رب العمل: خطورة هذا الشرط تكمن في اعتبار الأجير مكرها على قبولها دون أن يكون له الخيار في رفض عقد العمل المتضمن لهذا الشرط. القضاء أقر بعض القواعد حماية للأجير. قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 10/04/1933 أقر بطلان الشرط الذي يمنع العامل من العمل لفائدة شخص آخر في كل أنحاء الوطن و ذاك لأن المنع يجب أن يكون محددا من حيث المكان. و حماية لرب العمل كما جاء في قرار لاستئنافية الدار البيضاء بتاريخ 05/08/1980 الذي قرر فسخ عقد العمل بالنظر إلى أن العامل خالف شرط عدم المنافسة المنصوص عليه في العقد و الذي يقضي بعدم منافسة رب العمل خلال مدة سريان العقد و خلال مدة 5 سنوات. و هو الأمر الذي أقره المجلس الأعلى بتاريخ 17/11/1982.

التزام بائع الأصل التجاري بعدم منافسة المشتري: أساس هذا الشرط نجده في الفصل 533 ق.ل.ع.م + الالتزام العام الناشئ عن المسؤولية التقصيرية الذي يجد أساسه في الفصل 84 من نفس القانون. لصحة الالتزام يجب أن يكون محددا من حيث الزمان و المكان و النشاط التجاري – مع الأخذ بعين الاعتبار السلطة التقديرية للقاضي.- الأمر لا يتطلب شرطا صحيحا في العقد و إنما يمكن أن يستخلص الالتزام ضمنيا في العقد. التزام مؤجر المحل المعد للتجارة أو الأصل التجاري. شرط التوزيع الحصري. الاتفاقات الصناعية و التجارية بشأن تنظيم الإنتاج.

المحور الثالث : التزامات التاجر

تتمثل التزامات التاجر فيما يلي: التقييد في السجل التجاري؛ الالتزام بمسك محاسبة منتظمة و المحافظة على المراسلات؛ الالتزام بفتح حساب بنكي؛ الالتزام بأداء الضرائب؛ الالتزام بتحرير الفاتورة.

أولا - الالتزام بالقيد في السجل التجاري: سبق للمغرب أن نظم السجل التجاري بموجب ظهير 12/08/1913 و كذلك ظهير 07/05/1927 الذي تضمن إلزام التجار و الشركات التجارية بالتقييد في السجل التجاري. و تظهر الأهمية التي يوليها المشرع لهذا الالتزام من خلال حرصه على إعادة تنظيمه بموجب القانون رقم 95-15، و المرسوم الصادر بتاريخ 18/01/1997، و كذلك قرار وزير العدل رقم 97-106الصادر بنفس التاريخ و الذي جاء لتحديد استمارات التصريح بالتقييد في السجل التجاري و تحديد قائمة العقود و الأوراق المثبتة المشفوع بها التصريح المذكور.

و للإشارة فإن للسجل التجاري أربع وظائف أساسية تكمن فيما يلي: 1- الوظيفة الإخبارية: يضع رهن إشارة كل من يهمّه الأمر –المادة 29 من القانون رقم 95-15- كافة المعلومات الضرورية الخاصة بالتاجر و بنشاطه التجاري.-المادة 42 و 43 من القانون رقم 95-15- 2- الوظيفة الإحصائية: يخول السجل التجاري إمكانية التعرف على عدد التجار، الشركات التجارية، و كافة المحلات و الفروع التي تشتغل بالمغرب سواء منها المحلية أو الوطنية أو الأجنبية. 3- الوظيفة الاقتصادية: بالاعتماد على المعلومات الواردة في السجل التجاري يمكن للدولة أن ترسم سياستها الاقتصادية وفق معطيات دقيقة و رسمية.

4- الوظيفة القانونية: يستفاد من خلال نص المادة 58 من القانون رقم 95-15 بأن القيد في السجل التجاري يعد مجرد قرينة بسيطة لإثبات صفة التاجر. بمعنى أن القيد له فقط أثر الإشهار و العلانية و ليس له أي أثر منشئ. و رغم ذلك فإن للسجل التجاري وظائف قانونية مهمة تتمثل فيما يلي: للسجل التجاري أثر منشئ فيما يتعلق بحماية الحق في استعمال الإسم أو العنوان التجاري. يفترض علم كافة الناس بالبيانات المدرجة في السجل. للشخص المقيد في السجل أن يحتج أمام الغير بالبيانات المدرجة فيه، أما تلك التي لم تسجل فلا يمكنه الاحتجاج بها أمام الغير الذي يمكنه إثباتها بكافة الوسائل – المادة 59 من القانون رقم 95-15 -.

و لقد عمل المشرع المغربي على تنظيم السجل التجاري بشكل يغطي كافة التراب الوطني و ذلك من خلال إنشاء السجل التجاري المركزي و السجل التجاري المحلي. - السجل التجاري المركزي: يمسكه OMPIC وفق مقتضيات المادة 3 من القانون رقم 99-13 و يعتبر هذا السجل عموميا غير أن الاطلاع عليه لا يتم إلا بحضور المأمور المكلف بمسكه. و تتلخص وظائف السجل المركزي فيما يلي: * جمع المعلومات المضمنة في السجلات المحلية بكافة التراب الوطني و تركيزها في سجل واحد –الفقرة الثانية من المادة 30 من القانون رقم 95-15 - * تسليم شهادة السلبية لمن يطلبها – المادة 74 من القانون رقم 95-15- * القيام بعملية النشر سنويا للمعلومات الخاصة بالتجار و التسميات و الشعارات التجارية التي توصلت بها مصلحة السجل المركزي.

السجل التجاري المحلي: يوجد بكتابة ضبط المحكمة التجارية و يتكون من قسمين أحدهما خاص بالسجل الترتيبي و الإجمالي، يسجل فيه ملخص للبيانات المصرح بها، أما الآخر فيتعلق بالسجل التحليلي تدون فيه البيانات بشكل تفصيلي. يخضع السجل المحلي للمراقبة – المادة 28 من القانون رقم 95-15 ما هي طرق الإشهار بالسجل التجاري؟ - المواد 29 – 33 -77 من القانون رقم 95-15. من الملزم بالتسجيل؟ المادة 37 من القانون رقم 95-15 . متى يجب القيام بالتسجيل؟ الفقرة الأولى من المادة 75 من القانون رقم 95-15 ما هي الجزاءات المطبقة في حالة عدم احترام الالتزام بالقيد في السجل التجاري؟

الجزاءات تنقسم إلى نوعين: جزاء مدني: يكمن في تحمل الشخص الملزم بالتقييد مسؤولية إصلاح الضرر الناجم عن عدم التقيد بالالتزام الواقع عليه. جزاء جنائي: المادة 62 و المادة 64 من القانون رقم 95-15.

ثانيا - الالتزام بمسك محاسبة منتظمة و المحافظة على المراسلات: حسب المادة 19 من القانون رقم 95-15 يتعين على كل تاجر أن يمسك محاسبة منتظمة طبقا لأحكام القانون رقم 88-9 الصادر بتاريخ 25 /12 /1992. إن الالتزام بمسك المحاسبة له أهميته من جانبين: - المحاسبة تقدم للمسير نظرة مالية و اقتصادية تمكنه من التسيير المحكم لنشاطه. – للمحاسبة وظيفة إثبات تجاه الزبون و الإدارة المختصة بالمراقبة الضريبية.

الدفاتر المحاسبية القوائم التركيبية السنوية الوثائق المحاسبية الدفاتر المحاسبية القوائم التركيبية السنوية دفتر اليومية - الموازنة دفتر الأستاذ - حساب العائدات و التكاليف دفتر الجرد أو الإحصاء. - المعلومات التكميلية

دفتر اليومية: يتضمن تقييدا يوميا للعمليات المتعلقة بنشاط التاجر. دفتر الأستاذ: تنقل إليه قيود دفتر اليومية و تسجل فيه وفق قائمة حسابات التاجر. دفتر الجرد أو الإحصاء: تقيد فيه موازنة كل دورة محاسبية و حساب عائداتها و تكاليفها. أما بالنسبة للقوائم التركيبية فلا يلزم بها إلا التجار الذين يتعدى رقم أعمالهم سبعة ملايين و نصف مليون درهم و تتضمن هذه القوائم : الموازنة: تتضمن الأصول و الخصوم التي تحدد التطور المالي للتاجر خلال الدورة المحاسبية، مع إبراز التمويل الذاتي ضمن الخصوم. حساب العائدات و التكاليف: يتضمن بصورة إجمالية عائدات و تكاليف الدورة المحاسبية دون مراعاة للتاريخ.

المعلومات التكميلية: يراد بها تكملة و شرح المعلومات الواردة في الموازنة و حسابات العائدات و التكاليف. مع وصف و تبرير التغيرات التي قد تطرأ على القوائم التركيبية و طريقة التقويم المتبعة خلال دورة محاسبية. أما فيما يتعلق بالمراسلات فإن المادة 26 من القانون رقم 95-15 ألزمت كل تاجر بترتيب و حفظ أصول المراسلات الواردة و نسخ المراسلات الصادرة مدة 10 سنوات ابتداء من تاريخها.

ملاحظة: للوثائق المحاسبية حجية في الإثبات غير أنه يجب التمييز ما بين حالتين: حالة التمسك بها لمصلحة التاجر: القاعدة العامة تقضي بأنه لا يجوز للشخص أن ينشئ دليلا لمصلحته ضد غيره. مع الأخذ بعين الاعتبار مقتضيات المادة 19 من القانون رقم 95-15 . حالة التمسك بها ضد مصلحة التاجر: المادة 20 من القانون رقم 95-15 . إن استعمال الوثائق المحاسبية في الإثبات أمام القضاء يتم عن طريق التقديم – المادة 23- أو الإطلاع – المادة 24 -

ثالثا – الالتزام بفتح حساب بنكي: المادة 18 و المادة 306 من القانون رقم 95-15

رابعا – الالتزام بأداء الضرائب: الضرائب التي يدفعها التاجر تختلف حسب ما إذا كان شخصا طبيعيا أو شخصا معنويا و هي كالتالي: الضريبة على الأرباح التجارية: الضريبة على الدخل بالنسبة للأشخاص الطبيعيين و الضريبة على الشركات بالنسبة للأشخاص المعنوية. الضريبة المهنية و تفرض على كل شخص يزاول بالمغرب نشاطا مهنيا أو صناعيا أو تجاريا. الضريبة على القيمة المضافة: تعد ضريبة غير مباشرة و هي ضريبة عامة على الاستهلاك يقوم التجار بجمعها لفائدة خزينة الدولة. و تفرض بالأساس على العمليات الناتجة عن نشاط اقتصادي.

خامسا – الالتزام بتحرير فاتورة: الفاتورة هي كل محرر يبين التاجر من خلاله للزبون العملية التي أنجزها معه، أو يبين بتفصيل مبلغ الخدمة التي قدمها له بمقابل. المادة 48 و المادة 51 من القانون رقم 99-06 المادة 11 من المرسوم رقم 2.00.854 الصادر بتاريخ 17/09/2001