CHAPITRE 6 Le contrôle judiciaire de la légalité constitutionnelle La mise en œuvre: le contrôle judiciaire de la constitutionnalité ARRÊTS Harper c. Canada (Procureur général) [2000] 2 R.C.S. 764 Figueroa c. Canada (Procureur général), [2003] 1 R.C.S. 912

Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité Ce sont les tribunaux, qui, dans notre système constitutionnel, sont chargés de faire respecter la conformité à la hiérarchie des normes. En droit britannique Il n'existe pas, en Angleterre, de Loi constitutionnelle au- dessus des lois du Parlement. « Le Parlement et l'exécutif ne sont pas liés par les décisions des tribunaux concernant la légalité de leurs actions et que seule la convention constitutionnelle les oblige à suivre l'avis des tribunaux sur ces questions » Ivor JENNINGS Ivor, The Law and the Constitution, University of London Press 1964.

Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité En droit américain Ce rôle des tribunaux a été énoncé pour la première fois aux Etats- Unis, dans une affaire célèbre, Marbury c. Madison qui exprime bien la place prépondérante de la Constitution. … …[S]i une loi est incompatible avec la constitution et que la loi et la constitution s'appliquent toutes deux à un cas particulier, de sorte que la cour doit statuer sur ce cas en conformité avec la loi sans tenir compte de la constitution, ou encore en conformité avec la constitution sans tenir compte de la loi, la cour doit déterminer laquelle de ces règles contradictoires s'applique à l'affaire. Cela relève de l'essence même de la fonction judiciaire. Si donc les juges doivent tenir compte de la constitution, et si la constitution est supérieure à la loi ordinaire, c'est la constitution, et non pas la loi ordinaire, qui régit l'affaire à laquelle toutes les deux s'appliquent.

Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité Ceux qui contestent le principe selon lequel la constitution doit être tenue par le juge comme une loi suprême, en sont réduits à la nécessité de soutenir que les juges doivent ignorer la constitution, et n'appliquer que la loi. Cette doctrine minerait les fondements mêmes de toutes les constitutions écrites. Elle considérerait qu'un acte qui, selon les principes et la théorie de notre gouvernement, est entièrement nul, est néanmoins, en pratique, obligatoire en tous points. Elle admettrait que, si le pouvoir législatif venait à faire ce qui est expressément défendu, cet acte, nonobstant l'interdiction absolue, serait en réalité effectif. Elle donnerait en pratique au pouvoir législatif une omnipotence considérable tout en prétendant restreindre ses pouvoirs dans d'étroites limites. C'est assigner des limites et déclarer dans le même temps que ces limites peuvent être outrepassées à volonté."

Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité Au Canada, avant 1982, les juges étaient habitués à appliquer un raisonnement similaire. It is the proper function of a court of law to determine what are the limits of the jurisdiction committed to them; but, when that point has been settled, courts of law have no right whatever to inquire whether their jurisdiction has been exercised wisely or not. Lord Watson dans Union Colliery Co. of British Columbia v. Bryden [1899] A.C. 580

Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité En droit canadien, en matière de contrôle de lactivité judiciaire: « Si le tribunal a excédé sa compétence dans une décision, cette dernière n'est pas une décision du tout selon la loi qui définit les pouvoirs du tribunal parce que le Parlement ne pouvait pas avoir l'intention de conférer pareil pouvoir d'étendre sa compétence légale au moyen d'une décision erronée quant à l'étendue de ses propres pouvoirs." Succession Woodward c. Ministre des Finances [1973] 2RCS 120,

Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité En droit canadien Dans l'affaire Law Society of Upper Canada c. Skapinker [1984] 1 RCS 357, la Cour suprême a clairement affirmé une conception identique de la place de la Loi constitutionnelle au Canada en citant, avec approbation de longs extraits de l'affaire Marbury c. Madison. Il appartient nettement au pouvoir judiciaire de préciser l'état du droit. … …[S]i une loi est incompatible avec la constitution et que la loi et la constitution s'appliquent toutes deux à un cas particulier, de sorte que la cour doit statuer sur ce cas en conformité avec la loi sans tenir compte de la constitution, ou encore en conformité avec la constitution sans tenir compte de la loi, la cour doit déterminer laquelle de ces règles contradictoires s'applique à l'affaire. Cela relève de l'essence même de la fonction judiciaire.

Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité En droit canadien Dans Operation Dismantle c. La Reine [1985] 1 R.C.S. 441, la Cour a maintenu une position identique en déclarant: "Le législateur a assigné aux tribunaux à titre de responsabilité constitutionnelle la tâche de décider si la décision d'autoriser les essais de missiles de croisière violent les droits des appelants garantis par la Charte. Les exemples précédents montrent pourquoi le législateur a agi ainsi. Il est donc à mon avis non seulement approprié que nous statuions sur la question; nous avons l'obligation constitutionnelle de le faire." La juge Wilson, (p. 473)

LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX Afin de départager lintervention judiciaire de lintervention législative, les tribunaux se sont imposé les limites suivantes : La doctrine de la justiciabilité Il existe tout un éventail de questions litigieuses exigeant l'exercice d'un jugement judiciaire pour déterminer si elles relèvent à bon droit de la compétence des tribunaux. La justiciabilité est une "doctrine [...] fondée sur une préoccupation à l'égard du rôle approprié des tribunaux en tant que tribune pour résoudre divers genres de différends" Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S Une question est non justiciable des tribunaux si elle met en cause "des considérations morales et politiques qu'il n'est pas du ressort des tribunaux d'évaluer". L'examen de la justiciabilité consiste en un examen de l'opportunité pour les tribunaux, sur le plan de la politique judiciaire constitutionnelle, de trancher une question donnée ou, au contraire, de la déférer à d'autres instances décisionnelles de l'administration politique.

LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX La doctrine de la justiciabilité Les procédures de renvoi, qui permettent au gouvernement de poser des questions directement à la Cour dappel ou à la Cour suprême, posent parfois des questions à connotation politique. Dans le Renvoi relatif à la Sécession du Québec, la Cour suprême a dit quelle pouvait refuser, pour cause de non justiciabilité, de répondre à une question dans les deux cas suivants : Si, en répondant à la question, la Cour outrepasserait le rôle qui lui revient dans le cadre constitutionnel de notre forme démocratique de gouvernement (légitimité); Si la Cour ne peut donner une réponse relevant de son champ dexpertise : linterprétation du droit.

LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX La retenue judiciaire Les tribunaux refusent généralement de se prononcer sur des questions devenues théoriques soit en raison dun changement législatif, soit en raison de la disparition du litige entre les parties qui avait donné naissance à laction. La procédure de renvoi est susceptible dintroduire devant les tribunaux des problèmes plus théoriques. Bien que peu fréquent, les tribunaux peuvent refuser de répondre à une question jugée trop imprécise ou si on leur a pas fournir suffisamment dinformation pour y répondre correctement. Par exemple, la Cour suprême dans le Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe [2004] 3 R.C.S. 698 a déclaré : ¶ 62. La Cour a rarement exercé son pouvoir discrétionnaire de refuser de répondre à une question posée dans un renvoi, ce qui témoigne de limportance quelle attache à ses attributions consultatives. La Cour peut néanmoins refuser de répondre à une question posée dans un renvoi lorsquelle juge quil serait inapproprié dy répondre, soit parce que sa teneur nest pas suffisamment juridique (ce qui nest pas le cas en loccurrence), soit parce que tenter dy répondre créerait des problèmes à dautres égards.

LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX La retenue judiciaire Les tribunaux ne se prononcent pas sur les questions constitutionnelles si le litige peut être réglé sur une autre base. Si les tribunaux doivent se prononcer sur la constitutionnalité, ils ne le feront que dans la mesure nécessaire pour solutionner le conflit ou répondre à la question. Les questions de constitutionnalité se décident à la pièce, au cas par cas. Les tribunaux évitent délaborer des règles générales susceptibles de sappliquer davance sur diverses affaires.

LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX La divisibilité de la législation Une loi ou une disposition législative pourra être invalide en partie seulement, les dispositions non touchées resteront valides. Ainsi, lorsque lensemble dune disposition ou dune loi est mis en cause, les tribunaux ne la déclareront invalide quen partie, sil est possible de séparer la loi en portion et sil est possible de sauvegarder un ensemble fonctionnel. Cest le cas le plus fréquent en matière de Charte, où seuls les articles contraire à Charte sont déclarés invalides. Par contre si certaines dispositions dune loi sont inextricablement liées à une disposition qui est jugée inconstitutionnelle, alors ces dispositions tomberont avec elle, et sil sagit de dispositions centrales, toute la loi deviendra inopérante.

LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX La divisibilité de la législation Par exemple, dans larrêt Libman c. Québec (Procureur général) [1997] 3 R.C.S. 569, la cour fait lanalyse suivante : Par conséquent, ayant conclu que l'ensemble des dispositions constituaient une atteinte injustifiée à la liberté d'expression et à la liberté d'association, nous déclarons inopérants les art. 402, 403, 404, 406 al. 3, 413, 414, 416 et 417 de la Version spéciale en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de Nous sommes conscients que cette conclusion a des impacts majeurs sur les dispositions de la Loi sur la consultation populaire et de la Version spéciale portant sur le contrôle des dépenses référendaires. En effet, pratiquement toutes les dispositions concernant les dépenses référendaires étant fondées sur la notion de «dépenses réglementées», elles deviennent sans objet du fait que les dispositions contestées sont déclarées inopérantes. Il reviendra au législateur de faire les modifications appropriées.

LES LIMITES AU POUVOIR DE CONTRÔLE ET DE SURVEILLANCE DES TRIBUNAUX Linterprétation atténué Il est acquis quen présence de deux interprétations possibles, il faut préférer celle qui est conforme à la constitution. Cela permet de préserver, dans une mesure compatible avec la Constitution, lobjectif poursuivi par le législateur en énonçant sa loi. Dans l'arrêt Schachter, le juge en chef Lamer a formulé cette règle dinterprétation de la façon suivante: Un tribunal jouit d'une certaine latitude dans le choix de la mesure à prendre dans le cas d'une violation de la Charte qui ne résiste pas à un examen fondé sur l'article premier. L'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit l'annulation des «dispositions incompatibles» de toute règle de droit. Selon les circonstances, un tribunal peut simplement annuler une disposition, il peut l'annuler et suspendre temporairement l'effet de la déclaration d'invalidité ou il peut appliquer les techniques d'interprétation atténuée ou d'interprétation large. [...] Lorsqu'il choisit la façon dont il appliquera l'art. 52 [...], un tribunal doit déterminer les mesures qu'il prendra eu égard à la nature de la violation et au contexte de la loi visée. Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, aux pp.695 et 696 Il ne faut cependant pas que cette interprétation transforme le texte de loi au point de constituer une réécriture judiciaire de la Loi. Ainsi, les tribunaux ne peuvent ajouter des éléments à la loi pour la rendre conforme à la Constitution.

Suite à larrêt Burns… Pour en savoir plus au sujet des erreurs judiciaires RAPPORT SUR LA PRÉVENTION DES ERREURS JUDICIAIRES GROUPE DE TRAVAIL DU COMITÉ FPT DES CHEFS DES POURSUITES PÉNALES How Mistaken and Perjured Eyewitness Identification Testimony Put 46 Innocent Americans on Death Row Le projet Innocence (York University) Colloque international de Winnipeg sur les erreurs judiciaire: Déverrouiller linnocence 8.htmlhttp:// 8.html et