La réglementation de la filiation résultant d’une procréation assistée Formation continue cycle « Think Ahead – Une pensée d’avance » Droit de la famille : regards critiques sur le droit de la filiation Faculté de droit, Université McGill France Allard Services de révision bijuridique (fiscalité et droit comparé) Direction des services législatifs, Justice Canada Montréal, le 8 décembre 2009

Procréation assistée : un domaine partagé La Loi constitutionnelle de 1867 établit le partage des compétences entre le Parlement (art. 91) et les provinces (art. 92) Au plan fédéral, en vertu de la compétence sur le droit criminel (91(27)) et celle plus générale portant sur la paix, l’ordre et le bon gouvernement du Canada (91), le Parlement a adopté la Loi sur la procréation assistée (L.C. 2004, ch.2) Au plan provincial, plusieurs compétences justifient la réglementation provinciale en cette matière Au Québec, la procréation assistée est essentiellement réglementée par le biais des dispositions sur la filiation Une loi a cependant été sanctionnée, bien que non en vigueur: Loi sur les activités cliniques et de recherche en matière de procréation assistée, L.Q. 2009, ch. 30

Loi sur la procréation assistée (L.C. 2004, ch. 2) Règlemente les activités cliniques et de recherche en matière de procréation assistée Criminalise une série de techniques et d’actes liés à la procréation, y compris la rétribution des mères porteuses, l’achat et la vente de matériel reproductif et d’autre matériel humain Établit plusieurs interdits liés à la manipulation du matériel reproductif et humain Prévoit des mécanismes de cueillette et de communication de renseignements Crée une Agence de contrôle responsable de délivrer les autorisations relatives aux activités réglementées

Loi sur la procréation assistée (L.C. 2004, ch. 2) La loi fait l’objet d’un renvoi à la Cour suprême du Canada remettant en question la constitutionnalité de la plupart de ses dispositions, sauf celles relevant clairement de la criminalisation de certains actes Aucune disposition ne touche aux questions liées à la filiation Les contrats de mères porteuses ne sont pas interdits (seule la rétribution est interdite) Prévoit la communication de renseignements sur la santé du donneur

De la procréation médicalement assistée à la procréation assistée Ancien article 538 CCQ « La contribution au projet parental d’autrui par un apport de forces génétiques à la procréation médicalement assistée ne permet de fonder aucun lien de filiation entre l’auteur de la contribution et l’enfant issu de cette procréation. » Art. 538 CCQ (entré en vigueur le 24 juin 2002) « Le projet parental avec assistance à la procréation existe dès lors qu’une personne seule ou des conjoints ont décidé, afin d’avoir un enfant, de recourir aux forces génétiques d’une personne qui n’est pas partie au projet parental. »

Procréation assistée : trois possibilités et une interdiction Procréation médicalement assistée Procréation « amicalement » assistée (relation sexuelle avec une personne) Procréation assistée « artisanale » avec insémination sans surveillance médicale Maintien de la nullité des contrats de gestation pour autrui ou de mères porteuses

Le projet parental : pierre d’assise de la procréation assistée Le projet parental existe Lorsqu’une personne ou des conjoints Décident d’avoir un enfant Pour ce faire, ont recours aux forces génétiques d’un tiers Tiers qui n’est pas partie au projet parental

La filiation par procréation assistée Un troisième type de filiation (outre la filiation par le sang et la filiation adoptive) Une filiation fictive où la volonté prévaut sur la réalité biologique ou son modèle Une filiation pourtant établie sur le modèle de la filiation par le sang avec certains aménagements Lorsque la possession d’état sert de preuve, doit s’y ajouter l’existence d’un projet parental Une présomption de parentalité liée à l’existence d’un projet parental dans les seuls cas où les couples sont mariés ou unis civilement; exclusion de la présomption pour les conjoints de fait, malgré le consentement au projet

Apport de forces génétiques et filiation « L’apport de forces génétiques au projet parental d’autrui ne peut fonder aucun lien de filiation entre l’auteur de l’apport et l’enfant qui en est issu. » (art. 538.2 al. 1 CCQ) P.(F.) c. C. (P.), 2005 CanLII 5637 (Q.C.C.S.) Les règles portant sur la procréation assistée ne peuvent servir de moyen de défense à une réclamation de paternité du seul fait que la grossesse n’est pas désirée Pour que l’apport soit considéré comme une contribution qui ne peut fonder aucune filiation, l’apport doit être fait en toute connaissance de cause du projet parental d’autrui

Contrats de gestation ou de mères porteuses : un ordre public variable et une filiation incertaine « Toute convention par laquelle une femme s’engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d’autrui est nulle de nullité absolue. »  (art. 541 CCQ) Adoption—091, 2009 QCCQ 628 (CanLII) Adoption—09184, 2009 QCCQ 9058 (CanLII) et Adoption—09185, 2009 QCCQ 8703 (CanLII)

Constats sur la filiation par procréation assistée Une filiation fondée sur le désir d’enfant au mépris des droits de l’enfant Une filiation consensuelle avec des limites d’ordre public variables L’absence de présomption de parentalité pour les conjoints de fait malgré le consentement au projet parental favorise le consensualisme au détriment de l’intérêt de l’enfant Une filiation qui soulève plusieurs problèmes de preuve par la démédicalisation du processus et l’absence d’un régime clair qui dépasse le seul recours à la chronologie des événements en fonction du projet parental

Constats sur la filiation par procréation assistée Le maintien de la nullité du contrat de gestation pour autrui ou de mères porteuses : encourage le détournement d’autres institutions, qui pose en soi des questions d’ordre public emporte une exclusion des couples homosexuels mâles de bénéficier de la procréation assistée au même titre que les autres couples correspond à un refus d’encadrer des situations réelles et les effets de la nullité, plus particulièrement en ce qui a trait à la protection de l’intérêt de l’enfant est une invitation au « shopping » en raison de la reconnaissance législative de cette pratique dans d’autres provinces