DRT6903A - Droit et commerce électronique Cours 2 : Contrat électronique 1 - Gestion documentaire Le mercredi 29 août, 2007 de 16h00 à 19h00 Local 1360, pavillon André Aisenstadt © Nicolas Vermeys, 2007 - © Vincent Gautrais 2006

Plan des 2 prochaines séances Gestion documentaire … Contrats Contrats électroniques

La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information Gestion documentaire La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information

Différences entre le papier et le document électronique Avantages de la matière Sécurité Habitudes Droit établi Inconvénients de la matière Lent Coûts Traitement lourd

Pourquoi une loi ? Tenir compte des réalités changeantes Supprimer les barrières Apporter plus de sécurité (art. 1) Déterminer certains droits fondamentaux (droit de la personne) Oui mais pas trop! Loi doit être souple (multinationales et PME) Loi doit être flexible dans le temps

Principes généraux de la Loi La neutralité technologique (on ne favorise pas l’un par rapport à l’autre) (art. 2) La neutralité médiatique (commerce électronique ou traditionnel, pas de distinction) L’équivalence fonctionnelle (on cherche les fonctions du support papier et l’on veille à le reproduire avec le support électronique) (si c’est possible…) (art. 1.3) L’intégrité des documents (art. 6)

Forme de la Loi Complexe Loi bavarde Loi bâtarde Structure éclatée (EX: responsabilités)

Fond (substance) de la Loi Complexe (surtout pour les juristes!) Domaine d’application très vaste Très ambitieuse Touche à différents domaines Est intégré partiellement dans le Code civil du Québec ex.: art. 2837 C.c.Q.

Néologismes Cycle de vie Document Document technologique Certification Documentation Transfert de document Identifiant etc.

Gestion documentaire Transfert Conservation Consultation Communication

Transfert (art. 17) Définition: Faire passer un document technologique d’un support à un autre. Le document sur le nouveau support a la même valeur juridique que l’ancien et le document sur l’ancien support peut par la suite être détruit. Exemple: Une entreprise numérise des masses de documents papier, pour des raisons de coûts d’archivage ou pour faciliter les recherches, et les transfère ensuite sur un cédérom. Conditions légales: 1) documenter en précisant QUI – QUOI – COMMENT; 2) préserver l’intégrité.

Conservation (art. 19) Définition: Remiser des documents d’une façon telle que l’on puisse les retrouver ultérieurement, sur demande, et sans qu’ils n’aient été altérés. Pour des raisons fiscales, administratives ou légales, la plupart des entreprises ont une obligation de conserver certains documents. Exemples: Un particulier qui achète un produit en ligne peut avoir intérêt à garder une trace d’un accusé de réception qui lui a été envoyé par le commerçant après que le paiement ait été transmis et avant que ledit produit ne soit en sa possession. À des fins comptables, une entreprise peut avoir à conserver certains documents jusqu’à 10 ans. Conditions légales: 1) Désigner une personne assignée, au sein de l’organisation, pour les questions de sécurité ou sous-traiter à un service d’intermédiaires. 2) S’assurer que les documents conservés soient intègres et disponibles pendant toute la durée de conservation. 3) S’assurer que la personne assignée qui modifie un document conservé, et donc remet en cause sciemment son intégrité, explique dans le document lui-même ou dans un autre qui y est associé : QUI – QUOI – COMMENT - QUAND

Consultation (art. 23) Définition: Rendre disponible à des personnes habilitées un document présenté dans une forme intelligible. Exemples: La Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels oblige les instances publiques à rendre accessibles aux citoyens les renseignements personnels qu’elles détiennent sur eux. La Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé oblige les entreprises à rendre accessibles aux usagers des documents contenant des renseignements personnels sur eux. La Loi sur la valeurs mobilières oblige parfois les personnes morales à transmettre aux investisseurs certains documents relatifs à leur entreprise (tels des états financiers ou des communiqués de presse). Conditions légales: S’assurer que les documents sont intelligibles, lisibles. Laisser à la personne qui dispose du droit d’accès la liberté de choisir entre un document papier ou un document utilisant une technologie de l’information (voir art. 29). Organiser un accès particulier lorsque les documents qui doivent être rendus accessibles contiennent des renseignements personnels ou confidentiels, par essence plus sensibles, à savoir : identifier une personne assignée et interdire l’accès aux autres; faire en sorte qu’il soit impossible de faire de la recherche extensive, c’est-à-dire qu’il ne peut être permis par exemple de vérifier dans une banque de données de jugements les noms des parties (voir art. 24); mettre en place un encadrement sécuritaire suffisant (voir art. 25); et s’assurer que les conditions qui s’appliquent pour les documents contenant des renseignements personnels soient respectées (voir par. 5.2).

Communication (art. 28) Définition: Transmettre un document d’une personne à une autre en faisant appel aux technologies de l’information, sauf interdiction d’une loi ou d’un règlement. Exemple: Le courriel est un moyen usuel pour transmettre un document attaché. L’industrie transmet très souvent des documents électroniques : échanges de documents informatisés, transferts électroniques de fonds, etc. Conditions légales: Pour que le document expédié ait la même valeur que celui qui a été reçu, s’assurer : de l’intégrité des deux documents et de documenter la façon de faire pour parvenir à cette fin. Présumer qu’un document technologique est transmis lorsque l’expéditeur n’a plus le contrôle de celui-ci. Pour plus d’assurance, un bordereau d’envoi peut être généré par le système de l’expéditeur. Présumer qu’un document technologique est reçu lorsqu’il est accessible au destinataire. Pour plus d’assurance, un accusé de réception peut être généré par le système du destinataire. S’assurer qu’un document qui contient des informations confidentielles soit transmis par un moyen jugé approprié et que la transmission soit documentée.

Responsabilités Dans le transfert Dans la conservation (art. 22, 26) Dans la consultation (art. 27) Dans la communication (art. 36, 37)

Définition du contrat 1378. Le contrat est un accord de volonté, par lequel une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à exécuter une prestation. 1385. Le contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter, à moins que la loi n'exige, en outre, le respect d'une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation, ou que les parties n'assujettissent la formation du contrat à une forme solennelle.

Définition du contrat (suite) 1458. Toute personne a le devoir d'honorer les engagements qu'elle a contractés. Elle est, lorsqu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice, corporel, moral ou matériel, qu'elle cause à son cocontractant et tenue de réparer ce préjudice; ni elle ni le cocontractant ne peuvent alors se soustraire à l'application des règles du régime contractuel de responsabilité pour opter en faveur de règles qui leur seraient plus profitables.

Offre et acceptation… Offre de contracter Acceptation 1387. Le contrat est formé au moment où l'offrant reçoit l'acceptation et au lieu où cette acceptation est reçue, quel qu'ait été le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont convenu de réserver leur accord sur certains éléments secondaires.

Lieu et moment de formation 3 - ACCUSÉ RÉCEPTION 2 - ACCEPTATION Offrant Acceptant 1 - OFFRE RÉCEPTION INFORMATION ÉMISSION DÉCLARATION

Définition du contrat électronique Distinction contrat PAR l’électronique et contrat SUR l’électronique Contrat électronique Contrat informatique Échange de courriels Offre Acceptation Éventuellement, accusé de réception Éventuellement, succession d’échange pour arriver à un accord Offre permanente sur un site Internet Offre permanente

= communication / sécurité ORAL PAPIER ÉLECTRONIQUE BASSE téléphone nappe fax courriel MOYENNE vente entre professionnels qui se connaissent contrat signé courriel avec accusé de réception HAUTE mariage acte notarié acte avec certificat électronique tiers archiveur OUTILS SÉCURITÉ

Plan sur le contrat électronique 1 – Contrat et obligation légale Écrit Signature Original 2 – Contrat et forme déficiente Spécificités communicationnelles de l’électronique Pratiques commerciales adolescentes Consentement électronique inapproprié 3 – Contrat et fond déficient Clauses classiques posant problème Clauses nouvelles posant problème Cas particulier des prix erronés 4 – Cas particuliers Lieu et moment de formation Contrat automatisé

Loi de première génération = Enlever les barrières Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q. c. C-1.1) Équivalence fonctionnelle (on cherche les fonctions du support papier et on veille à les reproduire avec le support électronique) (art. 1.3) 1.  La présente loi a pour objet d'assurer : (…) «  3° l'équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique, quels que soient les supports des documents, ainsi que l'interchangeabilité des supports et des technologies qui les portent ; » Écrit Signature Original Neutralité technologique (on ne favorise pas l’un par rapport à l’autre) (art. 2837 CCQ) Impossibilité de refuser un document électronique sur la seule base qu’il est un document électronique (art. 5)

Écrit Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q. c. C-1.1) ART. 5 5. Le document dont l'intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu'il soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s'il s'agit d'un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes règles de droit. (…) Lorsque la loi exige l'emploi d'un document, cette exigence peut être satisfaite par un document technologique dont l'intégrité est assurée.

Signature 2827 Cc.Q.: « La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait sur un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. Limitations liées à l’utilisation de la biométrie Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q. c. C-1.1) ART. 44 Pas obligatoire Finalité Destruction Etc.

Original Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q. c. C-1.1) ART. 12 12.  Un document technologique peut remplir les fonctions d'un original. À cette fin, son intégrité doit être assurée et, lorsque l'une de ces fonctions est d'établir que le document : 1° est la source première d'une reproduction, les composantes du document source doivent être conservées de sorte qu'elles puissent servir de référence ultérieurement ; 2° présente un caractère unique, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet d'affirmer le caractère unique du document, notamment par l'inclusion d'une composante exclusive ou distinctive ou par l'exclusion de toute forme de reproduction du document ; 3° est la forme première d'un document relié à une personne, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet à la fois d'affirmer le caractère unique du document, d'identifier la personne auquel le document est relié et de maintenir ce lien au cours de tout le cycle de vie du document.

Convention de la CNUDCI de 11/2005 ART 9: 2. Lorsque la loi exige qu’une communication ou un contrat soit sous forme écrite, ou prévoit des conséquences juridiques en l’absence d’un écrit, une communication électronique satisfait à cette exigence si l’information qu’elle contient est accessible pour être consultée ultérieurement. 3. Lorsque la loi exige qu’une communication ou un contrat soit signé par une partie, ou prévoit des conséquences en l’absence d’une signature, cette exigence est satisfaite dans le cas d’une communication électronique : a) Si une méthode est utilisée pour identifier la partie et pour indiquer la volonté de cette partie concernant l’information contenue dans la communication électronique; et b) Si la méthode utilisée est : i) Soit une méthode dont la fiabilité est suffisante au regard de l’objet pour lequel la communication électronique a été créée ou transmise, compte tenu de toutes les circonstances, y compris toute convention en la matière; ii) Soit une méthode dont il est démontré dans les faits qu’elle a, par elle-même ou avec d’autres preuves, rempli les fonctions visées à l’alinéa a) cidessus. 4. Lorsque la loi exige qu’une communication ou un contrat soit disponible ou conservé sous sa forme originale, ou prévoit des conséquences juridiques en l’absence d’un original, cette exigence est satisfaite dans le cas d’une communication électronique : a) S’il existe une garantie fiable quant à l’intégrité de l’information qu’elle contient à compter du moment où elle a été créée pour la première fois sous sa forme définitive, en tant que communication électronique ou autre; et b) Si, lorsqu’il est exigé que l’information qu’elle contient soit disponible, cette information peut être présentée à la personne à laquelle elle doit être rendue disponible.

Spécificités communicationnelles Lisibilité de l’écran Dynamisme du contrat électronique Longueur du contrat Usage immodéré des hyperliens

Pratiques commerciales adolescentes Emplacement du contrat Scission du contrat Juridisme du contrat Titre du contrat

Consentement électronique inapproprié Shrinkwrap ProCD – King (1996) Clickwrap Aspencer1.com (2005) Browsewrap Kanitz (2002)

Aspencer1.com (2005) [9] Cette clause provient d'un amendement au contrat de base, ajouté à ce contrat de base le 23 octobre 2003, selon le témoin Dartigues responsable chez Paysystem du site d'hébergement. [10] Il s'agissait d'un ajout à la page d'entrée du site, dont le texte suit: «Your continued use of myPaysystems Services is subject to the current version of the My Paysystems Agreement. This agreement was last updated December 18, 2003. Please click here to review.» POSITION DE LA REQUÉRANTE: [12] Il est admis que les amendements R-1 audit contrat I-1 n'ont pas été signés par les parties, mais la requérante allègue qu'ils sont valables parce que l'intimée a continué à utiliser le site après la date du 23 octobre 2003.  Il y aurait donc consentement tacite du fait de cette utilisation postérieure à l'avis contenu en R-2, et cité plus avant.  Ce geste équivaudrait à signature. REFUS PAR LE JUGE: [14] Il semble donc nécessaire, tant à ces auteurs qu'à la Cour, d'exiger une preuve plus valable d'acceptation d'un contrat informatique qu'un simple «clic», sans possibilité de vérifier la rencontre des volontés qui forment un contrat, où il doit y avoir «accord de volonté» (art. 1378 C.c.Q.), sur le même objet (art. 1412 C.c.Q.).

Clauses classiques posant problème Clauses inutiles Clauses complexes Clauses abusives

Clauses nouvelles posant problème - exemples clause qui prévoit que la clause électronique prévaut sur une version papier, donnant prépondérance « à un document pouvant se prêter par nature à évolution »; clause raccourcissant le délai de prescription; clause limitant le fait de graver un fichier téléchargé à une seule fois; clause qui octroie une prérogative exorbitante à l’entreprise; clause qui prévoit des obligations pour des tiers au contrat; clause qui fait référence à la Netiquette; etc.

Cas particulier des prix erronés Union des consommateurs c. Dell Computer, (2007) (CSC) Questions sur l’arbitrage Questions sur le consentement par le biais d’un « clic » (clause externe) Questions sur le fond pas encore traitée (jamais?)

Contrat automatisé Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (L.R.Q. c. C-1.1) ART. 35 Il est possible que des partenaires contractuels s’engagent mutuellement par l’entremise d’agents électroniques ou autres procédés technologiques. Exemples: Ces outils peuvent avoir des degrés de sophistication divers : par des logiciels évolués qui ont été programmés pour passer certains actes (comme par exemple l’EDI); par des formulaires que l’on trouve sur un site Internet et qui donne lieu à une acceptation par un bouton « j’accepte ». Conditions légales: La Loi oblige la personne qui utilise un tel procédé, sous peine de nullité : de permettre au partenaire de corriger les erreurs qui se seraient glissées; d’offrir des instructions claires sur la façon de procéder.