DRT 6903A – Section A Droit du commerce électronique 7 et 14 septembre 2010 DRT 6903A – Section A Droit du commerce électronique Cours 2 et 3 – eContract Eloïse Gratton eloise.gratton@mcmillan.ca

Plan des séances 2 et 3 Cours 2: Cours 3: 1) Formation du contrat 2) Consentement Cours 3: 3) Information communiquée (préalable au consentement) 4) Meilleures pratiques en vue d’obtenir un contrat électronique validement formé et opposable

COURS 2

1) Formation du contrat

Neutralité technologique Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information 5.   La valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi.

Code Civil du Québec Art. 1385 C.c.Q. et suivants

Formation du eContrat 1385 CCQ.  Le contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter, à moins que la loi n'exige, en outre, le respect d'une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation, ou que les parties n'assujettissent la formation du contrat à une forme solennelle.

Simple.. « à moins que »: Nécessite le respect d’une forme particulière, condition nécessaire à sa formation: Écrit: Ex: Licence, Clause arbitrale, contrat de consommation, etc. Signature: Ex: Certains contrats, certains contrats de consommation, preuve, etc. Original: Ex.: connaissement, preuve, etc

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Depuis quand: Adoptée le 23 novembre 2005 par l'Assemblée générale But: renforcer la sécurité juridique et la prévisibilité commerciale lorsque des communications électroniques sont utilisées en rapport avec des contrats internationaux. Pourquoi une telle convention? Enlever les obstacles légaux au eCommerce (développement économique) Enlever incertitudes (valeur juridique de l’utilisation des communications électroniques dans les contrats internationaux) Fournir des solutions uniformes (Loi protection consommateurs)

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Adoptée par quels pays?

Traite des sujets suivants: Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Traite des sujets suivants: détermination du lieu de situation des parties dans un environnement électronique; du moment et du lieu de l'expédition et de la réception de communications électroniques; de l'utilisation de systèmes de messagerie automatisés pour la formation des contrats; et des critères à utiliser pour établir l'équivalence fonctionnelle entre les communications électroniques et les documents papier - y compris les documents papier "originaux" - ainsi qu'entre les techniques d'authentification électronique et les signatures manuscrites.

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Contenu de la convention Généralités Définitions (art. 4) – communication, électronique, expéditeur, destinataire, etc. Exclusions (art. 2) – fins familiales, personnelles, domestiques, opérations marché boursier règlementé, valeurs mobilières, etc. Autonomie des parties (art. 3) – les parties peuvent y déroger Interprétation (art. 5) – si non adressé par la convention, principes généraux dont elle s’inspire, sinon loi applicable en vertu du droit international privé Exigences Formelles Écrit – Signature - Original

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 1: Écrit art 9 (2). Lorsque la loi exige qu’une communication ou un contrat soit sous forme écrite, ou prévoit des conséquences juridiques en l’absence d’un écrit, une communication électronique satisfait à cette exigence si l’information qu’elle contient est accessible pour être consultée ultérieurement. ex: courriel à imprimer?

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 2: Signature Article 9 (3). Lorsque la loi exige qu’une communication ou un contrat soit signé par une partie, ou prévoit des conséquences en l’absence d’une signature, cette exigence est satisfaite dans le cas d’une communication électronique: a) Si une méthode est utilisée pour identifier la partie et pour indiquer la volonté de cette partie concernant l’information contenue dans la communication électronique; (…) ex: signatures électroniques

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 3: Original Article 4. Lorsque la loi exige qu’une communication ou un contrat soit disponible ou conservé sous sa forme originale, ou prévoit des conséquences juridiques en l’absence d’un original, cette exigence est satisfaite dans le cas d’une communication électronique: a) S’il existe une garantie fiable quant à l’intégrité de l’information qu’elle contient à compter du moment où elle a été créée pour la première fois sous sa forme définitive, en tant que communication électronique ou autre; et b) Si, lorsqu’il est exigé que l’information qu’elle contient soit disponible, cette information peut être présentée à la personne à laquelle elle doit être rendue disponible.

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 3: Original 5. Aux fins de l’alinéa a du paragraphe 4: a) L’intégrité de l’information s’apprécie en déterminant si celle-ci est restée complète et n’a pas été altérée, exception faite de l’ajout de tout endossement et de toute modification susceptible d’intervenir dans le processus normal de la communication, de la conservation et de l’affichage; et b) Le niveau de fiabilité requis s’apprécie au regard de l’objet pour lequel l’information a été créée et à la lumière de toutes les circonstances y ayant trait.

Formation du eContrat Normalement: Offre + acceptation 1386 CCQ.   L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne.

Qu’est-ce qu’un consentement “tacite”? 1386 CCQ.   L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne.

Consentement “tacite”? Gestion Inforpharm Inc. c. B.C.E. Emergis Inc. Faits : Infopharm license un logiciel a BCE Emergis et une entente de services intervient pour 1 an. L’entente est renouvelée tacitement au bout d'un an. Deux ans plus tard, Infopharm envoie a BCE une liste des nouveaux prix augmentés et Emergis envoie un avis de terminaison 5 mois plus tard Question en litige : les nouveaux frais étaient-ils acceptés? Selon Infopharm, puisqu'il n'y a eu aucune réaction pour 5 mois, BCE a tacitement consenti aux nouveaux frais. Décision : La cour considère le fait que pendant ce délai de 5 mois, les anciens frais étaient appliqués pour les quatre premier mois, résiliation 1 mois après la facturation des nouveaux frais donc pas de consentement tacite.

Consentement “tacite”? Gestion Inforpharm Inc. c. B.C.E. Emergis Inc. (suite) « Emergis n’a posé aucun geste positif qui aurait pu permettre à Infopharm de considérer le projet P-2 comme étant accepté. Il est vrai que l’acquiescement peut être tacite mais il doit être sans équivoque, c’est-à-dire que l’intention d’acquiescer ou de renoncer doit être démontrée ou claire. » Cette décision cite 2 décisions de la cour suprême: Mile End Milling Company et Grace and Company

Consentement “tacite”? Mile End Milling Company Faits et question enligne : dans le cadre d'un contrat de livraison de farine, la question était de savoir si l'une des parties avait renoncé à un droit contractuel Décision : pas de présomption de renonciation, si le consentement est tacite, il se doit d'être sans équivoque et démontré Grace and Company (1921) Faits et question en litige : Négociations verbales relatives à une entente de fourniture, l'une partie envoie le résumé de l'entente, demandant à l’autre de confirmer, et l'autre partie ne confirme rien. Le silence vaut-il acceptation? Décision : Le silence ne vaut pas acceptation, principe maintenant codifié à l'article 1394 C.c.Q.

Consentement “tacite”? 141517 Canada Inc. c. L. Bucci Estimation Inc. (2001) Cette décision résume les jugements de la cour supérieure en matière de consentement tacite Acceptation tacite si les circonstances le démontrent Les faits ne doivent pas apporter des doutes Le consentement tacite ne peut pas être présumé, en cas de doute, l’interprétation contre la formation de contrat prévaudra

Consentement “tacite”? 141517 Canada Inc. c. L. Bucci Estimation Inc. (2001) « L’acceptation est tacite lorsqu’il appert des circonstances que la partie a voulu se prévaloir de l’offre. » « Le consentement implicite se constate par les faits et ne doit pas laisser aucun doute sur la volonté et la personne … » « Bien qu’il puisse être tacite et résulter des faits et gestes d’une partie, le consentement tacite à un contrat ne se présume pas. En cas de doute ce doute doit s’interpréter contre la formation du contrat. »

Formation du contrat - résumé Règle générale: il n’y a pas de formalités exigées Exceptions: un écrit exigé (ex. s.23 LPC) une signature exigée (ex. s.27 LPC) clauses standards exigées (ex. s.150 LPC) Contrat peut être formé oralement ou lorsqu’on se serre la main… mais question de sécurité!

Contrat est aussi….. communication + sécurité

Exemple: Communication et niveau de sécurité ORAL PAPIER BAS MEDIUM ELECTRONQUE BAS téléphone nappe fax courriel MEDIUM vente entre 2 professionnels contrat signé courriel avec accusé de réception HAUT Contrat de mariage contrat notarial contrat avec PKI (EDI, crypto) contrat avec une tierce partie

Formation du eContrat Temps et place de conclusion: 1387 CCQ.  Le contrat est formé au moment où l'offrant reçoit l'acceptation et au lieu où cette acceptation est reçue, quel qu'ait été le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont convenu de réserver leur accord sur certains éléments secondaires.

Communications électroniques Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Communications électroniques Temps et lieu de l’expédition et de la réception des communications électroniques: 10 (1). Le moment de l’expédition d’une communication électronique est le moment où cette communication quitte un système d’information dépendant de l’expéditeur 10 (2). Le moment de la réception d’une communication électronique est le moment où cette communication peut être relevée par le destinataire à une adresse électronique que celui-ci a désignée.

Communications électroniques Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Communications électroniques Temps et place de l’émission et réception des communications électroniques Présomption que le document est émis => place d’affaires Présomption que le document est reçu => place d’affaires (s’il s’agit d’une personne physique, pas d’établissement alors résidence habituelle)

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Contrat automatisé C’est légal! Article 12. La validité ou la force exécutoire d’un contrat formé par l’interaction d’un système de messagerie automatisé et d’une personne physique, ou bien par l’interaction de systèmes de messagerie automatisés, ne peuvent être contestées au seul motif qu’une personne physique n’est pas intervenue ou n’a pas contrôlé chacune des opérations exécutées par les systèmes ni le contrat qui en résulte. Mais… Ce peut être des technologies complexes telles que : EDI ou Logiciel Ce peut être des technologies simples telles que: Un formulaire commercial

Contrat automatisé simple Contrat entre Amazon (vendeur + Automate) et moi (acheteur + Vraie personne)

Contrat automatisé simple Article 14 (UN Convention). Erreur dans les communications électroniques « 1. Lorsqu’une personne physique commet une erreur de saisie dans une communication électronique échangée avec le système de messagerie automatisé d’une autre partie et que le système de messagerie automatisé ne lui donne pas la possibilité de corriger l’erreur, cette personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, peut exercer un droit de retrait de la partie de la communication électronique dans laquelle l’erreur de saisie a été commise si: a) La personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, avise l’autre partie de l’erreur aussitôt que possible après en avoir pris connaissance et lui signale qu’elle a commis une erreur dans la communication électronique; et b) La personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, n’a pas tiré d’avantage matériel ou de contrepartie des biens ou services éventuellement reçus de l’autre partie ni utilisé un tel avantage ou une telle contrepartie. » + 2 conditions - diligence de l’usager - pas d’avantages de l’usager

Leçons à retenir: La Convention UN met en place une base minimale Important de développer ce plus petit dénominateur commun….

2) Consentement

Consentement « Le consentement doit être libre et éclairé. » 1399 C.c.Q. « Le consentement doit être libre et éclairé. »

Consentement 1394 C.c.Q. « Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances particulières, tels les usages ou les relations d'affaires antérieures. »

Consentement 1. Shrink wrap 2. Click wrap 3. Browse wrap

1. Shrink wrap - jurisprudence Canada: - North American Systemshops Ltd. v. King (1989) Etats-Unis: - ProCD Inc. v. Zeidenberg (1996)

North American Systemshops Ltd. v. King (1989) Faits: Logiciel est vendu avec un manuel, et les modalités d'utilisation se trouvent a l'intérieur de la dernière page du manuel. Question en litige : les termes de la licence sont-ils opposables a l'utilisateur? Position des parties : Le vendeur du logiciel prend la position que le fait qu'il y avait un symbole © impose a l'acheteur une certaine obligation de vérifier les termes de la licence. L'acheteur prétend plutôt qu'en l'absence d'instructions claires, le logiciel est vendu sans instructions ou restrictions et donc qu'il pouvait en faire l'utilisation qu'il en voulait. Décision : La cour est d'accord avec l'acheteur mais fait une distinction avec la pratique courante d'inclure les termes de la licence a l'intérieur d'un papier cellophane qui emballe le logiciel puisque lorsque l'acheteur enlève le papier cellophane, il est présumé avoir pris connaissance des termes de la licence et y consentir de par cette action.

ProCD Inc. v. Zeidenberg (1996) Faits : Zeidenberg ignore la licence du logiciel de ProCD qui se trouvait a l'intérieur du paquet et revend la banque de données. ProCD le poursuit. Première instance : La licence n'est pas opposable car elle ne se trouvait pas sur l'extérieur du paquet au moment de l'achat. Appel (Easterbrook) : Ce n'est pas pratique de devoir mettre la licence a l'extérieur, il n'y a pas assez de place. Une fois que le client ouvre le paquet et prend connaissance des termes de la licence, il peut retourner le produit s'il n'est pas d'accord avec la licence. Le symbole de droit d'auteur ©, sans autres détails ou instructions, devrait signifier " ban from copying".

2. Click wrap - Dell Dell Computer c. Union des consommateurs - Cour suprême du Canada (13 juillet 2007) 2 questions principales Clause arbitrale et consommation Validité du eContract

2. Click wrap - Dell 1435 C.c.Q. « La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. »

2. Click wrap Click 1

2. Click wrap Click 2

2. Click wrap Click 3

2. Click wrap Click 4

Relativisons…. 1. LPC a été modifiée Interdit l’arbitrage de consommation Le consentement est renforcé « Le commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur » (art. 54.4 LPC) 2. Clause externe (1435 CCQ) – pas dans l’absolu La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. Pas de preuve …

Relativisons…. 3. Consentement en général « suivant les seuls faits figurant au dossier et sans le bénéfice d’un argument précis sur le caractère illisible ou incompréhensible de la clause d’arbitrage, ma conclusion aurait été la même si l’Union avait aussi plaidé que la clause était illisible ou incompréhensible au sens de l’art. 1436 C.c.Q. Comme il a été mentionné précédemment, l’hyperlien en surbrillance paraît à chaque page à laquelle le consommateur accède et il n’a été présenté aucune preuve permettant de conclure que le texte était difficile à repérer à l’intérieur du document, ou qu’il était difficile à lire ou à comprendre. » Erreur des avocats de ne pas avoir fait cette preuve?

Ceci étant dit, c’est dommage… Continuez, ne changez rien! Consommateurs ne lisent pas les contrats Pas besoin d’être clairs, pas grave Contraire au marketing Études qui démontrent qu’il est important de sécuriser les consommateur, qu’ils doivent se sentir à l’aise dans leur démarche d’achat, développant ainsi leur confiance Protège aussi le marchand, moins d’argument de la part du consommateur qu’il n’avait pas connaissance de l’entente et des termes le liant

Ceci étant dit, c’est dommage… Contraire à la gestion qui base ses préceptes sur le consommateur responsabilise le consommateur ex. Dupéré c. Voyages rabais (le consommateur doit assumer les conséquences de son choix de ne pas utiliser d’agent de voyage, périlleux d’utiliser un site Internet) N’aide pas le commerce électronique nuit à la confiance enligne

Ceci étant dit, c’est dommage… Critère de l’accessibilité est difficile à transposer en ligne D’ailleurs Dell a changé… conditions de vente avec un symbole et couleur rouge qui attire l’oeil sur la clause juridique, case à cocher, caractères plus gros, etc.

2. Click wrap – jurisprudence Canada: Dell Computer c. Union consommateurs (2007) Aspencerl.com v. Paysystems (2005) Kanitz v. Rogers (2002) Rudder v. Microsoft (1999) (C.S. Ontario)

2. Click wrap – jurisprudence Etats-Unis: CompuServe, inc. v. Patterson (1996) Caspi v. Microsoft Network L.L.C. (1999) Forest v. Verizon Communications Inc. (2002) Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Comb. v. Paypal (2002) Feldman v. Google (2007)

Rudder v. Microsoft (1999) (C.S. Ontario) Faits et question en ligne: La question est de savoir si un abonnement enligne devient opposable a un abonné lorsque celui-ci clique sur le bouton "I agree" (plus précisément, la clause en litige étant une clause de sélection de forum (King County, Washington). Position des parties: Les abonnés demandeurs disent que ce n'est pas opposable car seulement une partie de l'entente apparaissait en ligne et la clause en litige ne paraissait pas sous cette section si l'abonné ne déroulait pas l'entente (scrolling). De plus, ils prétendent que le caractère petit joue en leur faveur (pas opposable).  Décision: L'entente est opposable aux abonnés et la clause de forum également: "Even if not read, they should be deemed to have done so". Recours rejeté pour manque de juridiction. Contrat opposable formé lorsque les « membres » ont cliqué sur l’icône « I agree » A noter: La requête, recours collectif pour 89 000 abonnés MSN était initiée par deux étudiants en droit (juristes) pour 75M de dollars (frivole?). De plus, ces derniers avaient admis avoir lu la clause en question.

CompuServe, inc. v. Patterson (1996) Faits et question en litige: L'entente d'AOL requiert a l'abonné (Patterson) d'écrire "Agree" plusieurs fois "in recognition of your website agreement to all above terms and conditions". La question était de déterminer l'opposabilité de la clause de juridiction (état de Ohio). Décision: Le contact est suffisant avec l‘état de Ohio de par la contrat enligne. Les termes du contrat et la clause de juridiction sont opposables a l'abonné.

Caspi v. Microsoft Network L.L.C. (1999) Faits et question en litige: Opposabilité d'une entente de type "click wrap" sur un site sur lequel les utilisateurs peuvent seulement s'enregistrer après avoir réviser les termes et conditions. Plus précisément, ils devaient avoir passer au travers de l'entente ("scroll down") et devait l'accepter. Décision: Les termes de l'entente sont opposables.

Forest v. Verizon Communications Inc. (2002) Faits et question en litige: Opposabilité d'une clause de choix de forum compétent dans une entente enligne ou l'utilisateur devait dérouler l'entente ("scroll down"), la clause se trouvait tout en bas de l'entente (dernière clause) mais l'abonné devait accepter (par un "click") et en haut de l'entente il était inscrit "PLEASE READ CAREFULLY". Décision: La clause est opposable.

Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Faits et question en litige: Opposabilité d'une clause d'arbitrage dans une entente de type "end-user" de Netscape qui est disponible par hyperlien, demandant aux utilisateurs de réviser l'entente mais ne les obligeant pas à consentir aux termes de l'entente avant de télécharger le logiciel.   Décision: La clause d'arbitrage n'est pas opposable car il n'y a pas eu d'avis suffisant. À noter: La distinction entre une entente de type "click-wrap" et "browse-wrap" est parfois subtile.

Comb. v. Paypal (2002) Faits et question en litige: Opposabilité d'une clause d'arbitrage qui n'est pas présente dans l'entente lorsque l'abonné consent (par "click") mais l'entente mentionne que l'abonné est lié par les changements futurs. Décision: La clause d'arbitrage n'est pas opposable, elle a été ajoutée, il n'y a aucune preuve de consentement. Clause d'arbitrage plus "délicate" de par sa nature. Autre motif est qu'il s'agit d'un contrat d'adhésion, les clients ne sont pas très sophistiqués (transaction moyenne d'un montant de 55 dollars) et gros coûts pour ces clients (de devoir vérifier constamment les nouveaux changements).

Click wrap vs. Browse wrap? Est-ce qu’une entente de type click-wrap est mieux qu’une de type browse wrap?

Pas nécessairement…. (dépend du point de vue, consommateur vs Pas nécessairement….. (dépend du point de vue, consommateur vs. marchand) Lecture… Compréhension… Consentement???

3. Browse wrap

3. Browse wrap

3. Browse wrap Pas toujours facilement disponible Parfois impossible de les imprimer ou sauvegarder Aucun effort pour s’assurer que le client a lu et accepté les termes et conditions d’utilisation du site Trop long? Crée de la confusion?

3. Browse wrap - jurisprudence CANADA Canadian Real Estate Association v. Sutton (Quebec) Real Estate Services Inc. (2003) ÉTATS-UNIS Pollstar c. Gigmania (2000) Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc. (2001) Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Register.com Inc. v. Verio, Inc. (2004)

3. Browse wrap - jurisprudence ÉTATS-UNIS (suite) Hubbert v. Dell Corp. (2008) PDC Laboratories Inc. v. Hach Co. (2009) Hines v. Overstock.com (2009)

Canadian Real Estate Association v Canadian Real Estate Association v. Sutton (Quebec) Real Estate Services Inc. (2003) Faits et question en litige: Opposabilité d'une entente de type "webwrap" dans le contexte d'une injonction interlocutoire. Injonction intentée par Canadian Real Estate pour forcer Sutton a arrêter de télécharger des "listings" de son site mls.ca pour mettre l'information sur son propre site. Sutton faisait ceci en contravention des modalités d'utilisation du site mls.ca.  Sutton prétend ne pas être liée par l'entente de type "webwrap" qui était simplement mise en ligne car elle n'y a pas consenti (par "click"). Décision: L'entente sur les modalités d'utilisation est opposable car Sutton savait ce qu'elle faisait, elle avait d'ailleurs une entente incluant des dispositions légales similaires sur son propre site.

Pollstar c. Gigmania (2000) Faits et question en litige: Site web ou la licence d'utilisation ne se trouve pas sur la page principale ("home page") mais ailleurs sur le site. Le site mentionne: "use is subject to a licence agreement" qui est rédigé en gris sur un fond gris, et les termes ne sont pas soulignés donc l'entente ne semble pas être un hyperlien. Question de savoir si les termes de l'entente sont opposables aux utilisateurs. Décision:  L'entente est quand même opposable aux utilisateurs.

Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc. (2001) Faits et question en litige: Ticketmaster prétend que son compétiteur tickets.com utilise une pratique de "deep linking" (lien directement du site de TickerMaster) et ce, en violation de l'entente "terms and conditions" de TicketMaster.com. Question quant à l'opposabilité de l'entente. Décision: Quoique la page principale du site (la "home page") mentionne l'entente "terms and conditions" qui interdit le "copying for commercial use", le client n'a pas besoin de visionner l'entente avant d'aller à ses pages d'intérêt sur le site. Selon le juge, l'entente nécessitait un consentement de type "I click" et un lien au bas de la page pour que cette entente soit opposable.

Register.com Inc. v. Verio, Inc. (2004) Faits et question en litige: Le Register of Internet domain names WHOIS qui est une banque de données contenant les noms et informations personnelles des clients. Le défendeur a pris ou volé ("harvesting") les informations de cette banque de données pour faire la promotion de ses propres services qui sont en compétition avec ceux de Register.com. Les termes et conditions de l'utilisation de la banque de données étaient imprimés sur chaque page de résultat de recherche (et précisait que le spam ou pourriel était interdit). Toutefois, ces termes étaient montrés seulement après que la recherche soit faite. La question était de savoir si les termes étaient opposables à Verio. Décision: Même si l'utilisateur ne donnait pas son consentement sous forme de "click", les termes lui sont quand même opposables car: 1- les termes sont publiés au complet 2- Verio avait utilisé les services à maintes reprises (difficile de prétendre qu'elle ne le savait pas) et 3- Verio a admis connaitre les termes (n’était pas un "first time user" comme dans l’affaire Netscape) À noter: Donc ne contredit pas Netscape mais contredit Ticketmaster qui dit que l'utilisateur doit cliquer pour indiquer son consentement pour que les termes lui soient opposables...

Hubbert v. Dell Corp. (2008) Principe: Les clauses contractuelles, même si elle sont uniquement présentes sous forme d'hyperlien, sont exécutoires et opposables pour les utilisateurs. Résumé de la décision: Dans le cadre d'une transaction commerciale impliquant un consommateur, la cour prend la position que les termes et conditions respectaient le "Uniform Commercial Code" lorsque l'hyperlien est souligné en bleu, en contraste avec le fond de la page web, et est divulgué à trois reprises pendant le processus de la commande enligne. La cour a même souligné le fait que l'existence des termes étaient même portés a l'attention du consommateur a la dernière étape de la commande ("final order step").

PDC Laboratories Inc. v. Hach Co. (2009) Principe: Les clauses contractuelles, même si elle sont uniquement présentes sous forme d'hyperlien, sont exécutoires et opposables pour les utilisateurs. Résumé de la décision: Dans le cadre d’une transaction commerciale entre deux parties (pas consommateurs), la clause de limite de dommage dans l'entente des termes et conditions de vente disponible par l'entremise d'un hyperlien était acceptable, donc opposable à l’autre partie. 

Hines v. Overstock.com (2009) Faits et question en litige:  Madame Hines retourne un appareil ménager au commerçant enligne Overstock.com et se fait charger un montant de 30 dollars pour le retour ("restocking fee"), selon une disposition de leur modalités d'utilisation du site. Madame Hines dépose un recours collectif argumentant qu'elle n‘était pas au courant de ces frais. De plus, le commerçant tente de la forcer à aller en arbitrage, toujours selon les modalités et encore une fois, elle mentionne ne pas être au courant de l'existence de cette clause qui se trouvait par l'entremise d'un hyperlien juste à côté de l'hyperlien de la politique en matière de vie privée. Décision: L'entente n'est pas opposable à Madame Hines car pas d'avis suffisamment clair de l'existence des modalités qui s'appliquent, aucun accord de consentement, hyperlien pas assez clair et pas d'avis que l'utilisation du site est soumis à certaines règles. À noter: contredit Hubbert et PDC Laboratories…

COURS 3

Consentement = … 1) communication 2) acceptation Pour qu’il y ait consentement, encore faut-il que l’information relative à l’offre de contracter ait été communiquée adéquatement à l’internaute….

3) Communication

Consentement: Contrat = Information 1399 C.c.Q. « Le consentement doit être libre et éclairé. » Contrat = Information Au moins 10 pratiques contractuelles pathologiques…………..

Pratique 1 - Lisibilité

Pratique 1 - Lisibilité Selon Jakob Nielsen, la signification du contenu informationnel sur un écran est moindre. Plus de chances de faire des erreurs, car l’individu doit défiler le texte vers le bas pour le lire dans son intégralité. Dans l’affaire Dell: contrat très long, la lisibilité de la clause compromissoire (clause 13) en litige se trouvait tout en bas.

Pratique 1 - Lisibilité 1436 C.c.Q. « Dans un contrat de consommation ou d'adhésion, la clause illisible ou incompréhensible pour une personne raisonnable est nulle si le consommateur ou la partie qui y adhère en souffre préjudice, à moins que l'autre partie ne prouve que des explications adéquates sur la nature et l'étendue de la clause ont été données au consommateur ou à l'adhérent. »

Pratique 2 - Dynamique 7. Privacy; Monitoring the Services We are under no obligation to monitor the services, but we may do so from time to time and we may disclose information regarding User’s use of the Services for any reason and at our sole discretion in order to satisfy applicable laws, regulations, governmental requests, or in order to operate and deliver the Services in an effective manner, or to otherwise protect us and our Users. We agree to comply with the terms of our Privacy Policy as set forth on our FAQ website, as it may be amended from time to time.

Pratique 2 - Dynamique Changer les termes d’un contrat vs. changer les termes d’une politique en matière de vie privée Contrat: nouvel accès, nouvel achat.. Politique VP: faire une distinction entre les renseignements déjà collectés et les renseignements qui seront collectés dans le futur?

Pratique 2 - Dynamique Europe DIRECTIVE 93/13/CEE DU CONSEIL du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs Une clause est abusive si elle permet: « j) d'autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat »;

Pratique 2 - Dynamique Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) Faits: Le demandeur Joe Douglas exécute un contrat pour des services de téléphonie de type longues distances avec AOL. Peu après, le défendeur Talk America reprend les clients de AOL et ajoute quatre nouvelles clauses au contrat: (1) de nouveaux frais de services; (2) une interdiction d’entreprendre un recours collectif; (3) une clause d’arbitrage; et (4) une clause de forum compétent (NY). Les nouvelles clauses sont mises en ligne sur le site de Talk America. Douglas continue à utiliser les services du défendeur Talk America pendant 4 ans jusqu’à ce qu’il se rende compte des nouveaux frais sur sa facture. Il dépose alors un recours collectif contre Talk America à l’effet que ce dernier a modifié le contrat sans donner d’avis adéquat (alléguant bris contractuel et certaines lois américaines, incluant la Communications Act of 1934 et certains lois californiennes en matière de protection du consommateur). Talk America tente de forcer Douglas à aller en arbitrage. Première instance: La cour donne raison à Talk America pour aller en arbitrage et prend la position que les amendements au contrat sont opposables à Joe Douglas.

Pratique 2 - Dynamique Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) (suite) Appel: En appel, la cour détermine que Joe Douglas n’est pas lié par les amendements. Selon la cour, les amendements constituaient une offre qui n’était pas opposable à Joe Douglas à moins que ce dernier ait accepté ladite offre: “an offeree cannot assent to an offer unless he knows of its existence.” Le défendeur ayant placé le contrat révisé sur son site n’était pas suffisant pour que ce soit considéré comme étant un avis au demandeur Joe Douglas, surtout que Joe Douglas visitait rarement le site et payait ses factures téléphoniques par prélèvements automatiques sur sa carte de crédit.

Pratique 2 - Dynamique Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) “Parties to a contract have no obligation to check the terms on a periodic basis to learn whether they have been changed by the other side.”

Récemment illégal au Québec…. Pratique 2 - Dynamique Récemment illégal au Québec…. Projet de loi 60 s'intitulant «Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et d’autres dispositions législatives » « 11.2. Est interdite la stipulation prévoyant que le commerçant peut unilatéralement modifier le contrat à moins que cette stipulation ne prévoie également : a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification unilatérale ; b) que le commerçant doit, au moins 60 jours avant l'entrée en vigueur de la modification, transmettre au consommateur un avis écrit contenant exclusivement la nouvelle clause ou la clause modifiée ainsi que la version antérieure et la date d'entrée en vigueur de la modification ; c) que le consommateur pourra refuser cette modification et résilier le contrat sans frais ni pénalité dans les 60 jours suivant la réception de cet avis si la modification entraîne l'augmentation de son obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant. Toutefois, à moins qu'il ne s'agisse d'un contrat de service à durée indéterminée, une telle stipulation est interdite à l'égard d'un élément essentiel du contrat, notamment la nature du bien ou du service faisant l'objet du contrat, le prix de ce bien ou de ce service et, le cas échéant, la durée du contrat. La modification d'un contrat faite en contravention des dispositions du présent article est inopposable au consommateur. (…) »

Pratique 3 - Longueur

Information = oxygène

Comb v. Paypal Inc. (2002) « The User Agreement is lengthy, consisting of twenty-five printed pages and eleven sections, each containing a number of subparagraphs enumerating the parties' respective obligations and duties. »

Feldman v. Google (2007) Faits et question en litige: L’avocat Feldman est un avocat qui utilise le programme de Google Adwords (« pay per click » advertising). Les consommateurs ayant eu des dommages suite à l’utilisation du médicament Celebrex qui cherchait «Celebrex » ou « clients harmed by drugs celebrex) dans le moteur de recherche Google pouvait voir l’annonce des services de Feldman. Ce dernier se dit victime de « click fraud »* et refuse de payer Google la facture de 120 000 dollars. La question était de savoir si la clause de choix de forum dans une entente de type clickwrap de Google (forum en Californie) lui était opposable. Le contrat pour les services Adwords mentionnait au bas de la page: «Carefully read the following terms and conditions »; Les termes étaient en caractères gras, il y avait une procédure de déroulement (scroll down), et un click ainsi qu’un lien facilement imprimable; Besoin de cliquer pour pouvoir aller à l’étape suivante. Position de Feldman: les termes (clause de choix du forum) ne lui sont pas opposables, il s’agit d’un contrat d’adhésion, donc pas le choix, ne peut pas négocier. * même adresse IP

Feldman v. Google (2007) Décision: Le contrat lui est opposable (y compris la clause pertinente) car il respecte les critères suffisants au regard de sa forme, lisibilité, longueur et effort nécessaire pour que le marchand puisse s’assurer d’une connaissance du contenu contractuel par l’adhérent. Lien vers une version que le client pouvait imprimer YES I agree █ X (nécessaire pour pouvoir passer à l’étape suivante)

Feldman v. Google (2007) « AdWords Agreement gave reasonable notice of its terms. In order to activate an AdWords account, the user had to visit a webpage which displayed the Agreement in a scrollable text box. (…) the text of the AdWords Agreement was immediately visible to the user, as was a prominent admonition in boldface to read the terms and conditions carefully, and with instruction to indicate assent if the user agreed to the terms. That the user would have to scroll through the text box of the Agreement to read it in its 14 entirety does not defeat notice because there was sufficient notice of the Agreement itself and clicking “Yes” constituted assent to all of the terms. The preamble, which was immediately visible, also made clear that assent to the terms was binding. The Agreement was presented in readable 12-point font. It was only seven paragraphs long – not so long so as to render scrolling down to view all of the terms inconvenient or impossible. A printer-friendly, full-screen version was made readily available. The user had ample time to review the document. »

Pratique 4: hyperliens Linéarité versus hypertextualité

Pratique 5: Où est le e-contract ?

Pratique 5: Où est le e-contract ? 1435 C.c.Q. La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance.

Pratique 5: Où est le e-contract ? Pollstar c. Gigmania (2000) « Viewing the web site, the court agrees with the defendant that many visitors to the site may not be aware of the license agreement. Notice of the license agreement is provided by small gray text on a gray background. . . . No reported cases have ruled on the enforceability of a browse wrap license. . . . While the court agrees with [the defendant] that the user is not immediately confronted with the notice of the license agreement, this does not dispose of [the plaintiff’s] breach of contract claim. The court hesitates to declare the invalidity and unenforceability of the browse wrap license agreement at this time. »

Pratique 5: Où est le e-contract ? Europe DIRECTIVE 93/13/CEE DU CONSEIL du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs «i) constater de manière irréfragable l'adhésion du consommateur à des clauses dont il n'a pas eu, effectivement, l'occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat

Pratique 5: Où est le e-contract ? OCDE Lignes directrices de l'OCDE régissant la protection des consommateurs contre les pratiques commerciales transfrontières frauduleuses et trompeuses (2003) C. INFORMATIONS SUR LA TRANSACTION “Les entreprises qui prennent part au commerce électronique devraient fournir des informations suffisantes sur les modalités, les conditions et les coûts associés à la transaction pour permettre aux consommateurs de décider en toute connaissance de cause de s’engager ou non dans la transaction. Ces informations devraient être claires, exactes, facilement accessibles, et fournies de façon à offrir au consommateur une possibilité adéquate de les examiner avant de s’engager dans la transaction. (…) Les entreprises devraient fournir aux consommateurs un texte clair et complet des modalités et conditions de la transaction de façon à permettre aux consommateurs d’accéder à ces informations et d’en garder une trace appropriée.”

Pratique 6: Documents légaux multiples Copyright Privacy Cookies Terms and Conditions of Sale Terms of Use Limited Warranty Service Contracts Hardware Technical Support Policy Etc.

Pratique 6: Documents légaux multiples Dell: 16 documents étaient listés Bureau de la consommation, Industrie Canada: souligne l’importance pour les commerçants d’offrir des contrats de vente en 1 seul document Pas toujours besoin de plusieurs documents… Au minimum deux documents

Pratique 7 - Terminologies juridiques THE SERVICES PROVIDED BY US ARE PROVIDED "AS IS." WE MAKE NO WARRANTY OF ANY KIND, EXPRESSED OR IMPLIED, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO ANY WARRANTY OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE OR NON-INFRINGEMENT, OR ANY WARRANTY REGARDING THE RELIABILITY OR SUITABILITY FOR A PARTICULAR PURPOSE OF ITS SERVICES. USER UNDERSTANDS AND ACKNOWLEDGES THAT WE EXERCISE NO CONTROL OVER THE NATURE, CONTENT OR RELIABILITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA PASSING THROUGH OUR NETWORK. NO ORAL OR WRITTEN INFORMATION OR ADVICE GIVEN BY US, ITS DEALERS, AGENTS OR EMPLOYEES SHALL CREATE A WARRANTY AND USER MAY NOT RELY ON ANY SUCH INFORMATION OR ADVICE. WE MAKES NO WARRANTY OF ANY KIND, EITHER EXPRESSED OR IMPLIED, REGARDING THE QUALITY, ACCURACY OR VALIDITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA RESIDING ON OR PASSING THROUGH ANY NETWORK. USE OF ANY INFORMATION AND/OR DATA OBTAINED FROM OR THROUGH SERVICES PROVIDED BY US WILL BE AT USER’S OWN RISK. USER ACKNOWLEDGES THAT WE ARE NOT LIABLE FOR ANY ERRORS OR INTERRUPTION IN THE INSTALLATION PROCESS OR IN PROVIDING THE SERVICES, WHETHER WITHIN OR OUTSIDE THE CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES SHALL THE USER HOLD US OR ANY OF OUR AGENTS, CONTRACTORS OR REPRESENTATIVES RESPONSIBLE FOR ANY FORM OF DAMAGES OR LOSSES (INCLUDING WITHOUT LIMITATION ANY DIRECT, INDIRECT, CONSEQUENTIAL OR INCIDENTAL DAMAGES OR LOSSES) SUFFERED FROM, BUT NOT LIMITED TO ERRORS, DELAYS, LOSS OF INFORMATION, DELAYS IN THE INSTALLATION OR PROVISIONING PROCESS, OR INTERRUPTIONS IN THE SERVICES CAUSED BY THE USER, US OR A THIRD PARTY’S NEGLIGENCE, FAULT, MISCONDUCT OR FAILURE TO PERFORM. USER UNDERSTANDS THAT TELECOMMUNICATION AND/OR NETWORK ACCESS SERVICES MAY BE TEMPORARILY UNAVAILABLE FOR SCHEDULED OR UNSCHEDULED MAINTENANCE AND FOR OTHER REASONS WITHIN AND OUTSIDE OF THE DIRECT CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES DO ANY SUCH ERRORS, DELAYS, INTERRUPTIONS IN SERVICES OR LOSS OF INFORMATION NULLIFY OR MODIFY THESE TERMS AND CONDITIONS. WE RESERVE THE RIGHT TO REFUSE OR TERMINATE SERVICES TO A USER AT ANY TIME WITHOUT CAUSE. THE INTERNET CONTAINS UNEDITED MATERIALS, WHICH MAY BE SEXUALLY EXPLICIT, OR MAY BE OFFENSIVE TO YOU OR OTHERS ACCESSING THE SERVICES. WE HAVE NO CONTROL OVER SUCH MATERIALS AND ACCEPT NO RESPONSIBILITY FOR SUCH MATERIALS.

Pratique 7 - Terminologies juridiques

Pratique 8 – Titres non juridiques consumer contract terms of Services conditions of Use conditions of Sale notice legal waiver licence etc. Privacy « contract » privacy confidentiality FAQ security

Pratique 9 – Clauses stupides DELL (INCLUDING DELL’S PARENTS, AFFILIATES, OFFICERS, DIRECTORS, EMPLOYEES OR AGENTS) DOES NOT ACCEPT LIABILITY BEYOND THE REMEDIES SET FORTH HEREIN, INCLUDING ANY LIABILITY FOR PRODUCTS NOT BEING AVAILABLE FOR USE, LOST OR CORRUPTED DATA OR SOFTWARE, PRODUCTS SOLD THROUGH DELL’S SOFTWARE AND PERIPHERALS DIVISION, OR THE PROVISION OF SERVICES OR SUPPORT. DELL WILL NOT HAVE ANY LIABILITY FOR ANY DAMAGES ARISING FROM THE USE OF THE PRODUCTS IN ANY HIGH RISK ACTIVITY, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE OPERATION OF NUCLEAR FACILITIES, AIRCRAFT NAVIGATION OR COMMUNICATION SYSTEMS, AIR TRAFFIC CONTROL, MEDICAL SYSTEMS, LIFE SUPPORT OR WEAPONS SYSTEMS. DELL WILL NOT BE LIABLE FOR LOST PROFITS, LOSS OF BUSINESS, OR OTHER INCIDENTAL, INDIRECT, CONSEQUENTIAL, SPECIAL OR PUNITIVE DAMAGES, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES, OR FOR ANY CLAIM BY ANY THIRD PARTY EXCEPT AS EXPRESSLY PROVIDED HEREIN.

Pratique 9 – Clauses stupides « Do not use the ING DIRECT Web Site to communicate to others, to post on the ING DIRECT Web Site, or otherwise transmit to the ING DIRECT Web Site, any materials, information, or communication that either causes any harm to any person or that is illegal or otherwise unlawful, including without limitation any hateful, harassing, pornographic, obscene, profane, defamatory, libellous, threatening materials which constitutes or may encourage conduct that would be considered, a criminal offence, give rise to civil liability, promote the excessive, irresponsible or underage consumption of alcohol, or otherwise violate any law or regulation.  »

Pratique 9 – Clauses stupides « The limited warranty set forth below is given by Canon U.S.A., Inc. (Canon U.S.A.) in the United States or Canon Canada Inc., (Canon Canada) in Canada with respect to the Canon-brand PowerShot Digital Camera purchased with this limited warranty, when purchased and used in the United States or Canada. »

Pratique 9 – Clauses stupides 11. Governing Law This Agreement is governed by the law of Sharp’s Audio Visual.

Pratique 10 – Clauses abusives

Pratique 10 – Clauses abusives 1437 C.c.Q. « La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est nulle ou l'obligation qui en découle, réductible. Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l'adhérent d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre de ce qu'exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle dénature celui-ci. »

Pratique 10 – Clauses abusives Interprétation de 1437 C.c.Q. Voir Benoît Moore, « Les clauses abusives: Dix ans après ». 1) Caractère excessif et déraisonnable de la clause Selon les caractéristiques de l’adhérent (tenir compte de la situation de l’adhérent) Moment de l’évaluation du caractère abusif de la clause (selon les circonstances lors de l’application de la clause ou lors de la formation du contrat?)

Pratique 10 – Clauses abusives Interprétation de 1437 C.c.Q. Voir Benoît Moore, « Les clauses abusives: Dix ans après ». 2) À l’encontre des exigences de bonne foi (étape pré-contractuelle, ne pas profiter de sa situation de dominance) Bonne foi objective Clause « standard »? (pas nécessairement valides….) 3) Clause qui dénature le contrat Ex : notion de « fundamental breach of contract » LPC – illégal de limiter sa responsabilité dans certains cas Jurisprudence et « attentes raisonnables »

Pratique 10 – Clauses abusives Interprétation de de 1437 C.c.Q. Voir Benoît Moore, « Les clauses abusives: Dix ans après ». Jurisprudence: 4 familles de clauses visées 1. Clauses affectant les obligations et les droits des parties (ex. aménagent à la baisse les obligations du stipulant) 2. Clauses portant sur les conséquences d’un défaut de l’une des parties 3. Clauses garantissant un contrôle unilatéral ou plus avantageux au stipulant quant à l’exécution ou à la fin du contrat Clauses défavorisant l’adhérent dans l’exercice de ses recours

Pratique 10 – Clauses abusives LPC « 8.  Le consommateur peut demander la nullité du contrat ou la réduction des obligations qui en découlent lorsque la disproportion entre les prestations respectives des parties est tellement considérable qu'elle équivaut à de l'exploitation du consommateur, ou que l'obligation du consommateur est excessive, abusive ou exorbitante. » « 9.  Lorsqu'un tribunal doit apprécier le consentement donné par un consommateur à un contrat, il tient compte de la condition des parties, des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu et des avantages qui résultent du contrat pour le consommateur. »

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans contrat général de vente ou “CGV”): clause qui subordonne la validation du contrat à un mail de confirmation du vendeur; clause qui prévoit que le délai de livraison n’est qu’indicatif. Les conditions générales de vente :

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive: (dans contrat général de vente ou “CGV”): la clause qui emporte cession des droits d’auteur au profit du professionnel (article 10 §2), “vous acceptez de nous accorder, ainsi qu‘aux sociétés de notre groupe, le droit non exclusif, gratuit et pour la durée légale des droits d‘auteur, d‘exploiter, de reproduire, de modifier, d‘adapter, de publier, de traduire, de distribuer, de sous-licencier, d‘afficher ce contenu dans le monde entier et sur tout support. Vous nous accordez ... le droit d’utiliser le nom que vous avez communiqué lors de la fourniture de votre contenu. Vous renoncez au droit d‘être identifié comme étant l’auteur du contenu. Vous acceptez d’effectuer tous les actes nécessaires pour parfaire les droits que vous nous accordez (…) à notre demande.“  Les conditions générales de vente :

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive: (dans contrat général de vente ou “CGV”): la clause qui prévoit l’exonération de responsabilité pour tous dommages indirects, (l’article 8 § 6), “nous mettons en oeuvre tous les moyens dont nous disposons pour assurer les prestations objet des présentes conditions générales de vente ». Nous sommes responsables de tous dommages directs. En aucun cas nous n‘encourons de responsabilité pour pertes de bénéfice, pertes commerciales, pertes de données ou manque à gagner ou tous autres dommages indirects.”  (flou et ambigu) Les conditions générales de vente :

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive (dans contrat général de vente ou “CGV”): la clause qui prévoit la seule responsabilité du consommateur en cas d’action d’un tiers en raison d’un contenu (article 10 §3), “vous acceptez de nous indemniser en cas d’action d’un tiers contre nous, dès lors que cette action aurait pour cause, fondement ou origine, le contenu que vous nous communiquez” 

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive, dans une politique de vie privée: la clause qui permet au professionnel de partager les données personnelles avec d’autres sociétés: “nous partageons ces informations avec Amazon.com Inc et les filiales qu‘Amazon.com Inc contrôle et qui se conforment à la présente politique ou appliquent des règles aussi protectrices que celles mentionnées dans la présente politique” 

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive, dans une politique de vie privée: la clause qui autorise l’usage par le professionnel des données personnelles au profit d’autres sociétés pour des offres promotionnelles ou celle qui autorise l’usage par le professionnel des données personnelles en application de « tout accord » sans autres précisions “nous envoyons de temps en temps des offres à certaines catégories de clients Amazon.fr pour le compte d’autres sociétés." (…) “nous divulguons le contenu des comptes clients et toute autre infirmation personnelle lorsque nous y sommes légalement obligés ou si cette divulgation est nécessaire pour exécuter et faire appliquer nos conditions générales de vente ou tout autre accord, ou pour protéger les droits d’Amazon ou des tiers”  (finalité??)

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive, dans une politique de vie privée: la clause qui autorise l’usage par le professionnel des données personnelles pour tout partenariat “à l’avenir nous pourrions être amené à proposer des offres commerciales ou services en co-branding ou en partenariat avec un tiers comme nous vous le proposons aujourd’hui sur le site Amazon.com”

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) la clause qui autorise toutes offres commerciales d’entreprises affiliées (article A 4.4): “Amazon et ses entreprises affiliées peuvent communiquer avec vous à propos de vos listings, ventes, télé-service, par voie électronique, ainsi qu‘en utilisant d’autres médias, et vous consentez à de telles communications indépendamment de toute préférence de communication du client ..., et (elles) sont autorisées à informer le participant à propos de produits, services et offres de commercialisation, et ce dans le cadre des précisions fournies par le participant dans les préférences de communication du client.”

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui exonère le professionnel de toute responsabilité quant à la licéité ou légalité des articles proposés sur le forum (article A 5.3) "les participants utilisent le site Amazon à leurs risques et périls. Amazon décline toute responsabilité quant à la licéité des articles proposés à la vente ... à la légalité de la commercialisation des articles proposés”

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui exonère le professionnel en cas de litige entre participants (article A 13&1) “les participants s‘engagent à exonérer Amazon de toute responsabilité en cas de litige survenant entre plusieurs participants et ayant pour l’objet ou pour origine une offre de vente, le contrat de vente ou l‘exécution du contrat de vente...). Les participants renoncent à engager la responsabilité d‘Amazon en cas d’action ou de litige (notamment actions en contrefaçon) portant sur des informations communiquées par les participants sur le marketplace.”

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui impose au consommateur de payer les frais d’avocat et les dommages intérêts de toute action dont le professionnel serait menacé ou serait l’objet (article A 13&3) les participants “ s‘engagent à indemniser Amazon de tous les cas de demande et réclamation et/ou condamnation à des dommages-intérêts dont Amazon pourrait être menacée ou être l‘objet et/ou qui pourrait être prononcée contre cette dernière, en ce compris les frais raisonnables d’avocat qu’Amazon a pu être conduite à exposer dès lors que ses demandes, réclamations et/ou condamnations auraient pour cause, fondement ou origine des informations communiquées par les participants sur le marketplace.”

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui impose cession au professionnel des contenus des clients à des fins publicitaires (article A 14) “les participants concèdent à Amazon à titre gratuit et pour la durée légale du droit d’auteur, le droit de reproduire et de représenter, sur tout support existant ou à venir, pour le monde entier, tout ou partie des informations et/ou contenus (comprenant notamment des textes, images, photographies, logos, marques, brevets, logiciels textes, titres, données, dans un format éditable sur internet) qu‘ils fournissent à Amazon via la marketplace. Les participants autorisent notamment Amazon à publier, à des fins publicitaires, tout ou partie de ces contenus et/ou informations dans la presse écrite, en ligne, sur Cdrom et plus généralement sur tout support.”

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui autorise le professionnel à résilier de manière discrétionnaire l’inscription au forum (article A 16 ) “Amazon se réserve le droit, à son entière discrétion, de résilier, à tout moment et sans préavis, les présentes conditions de participation, d’interdire l’accès au site ou à la plate-forme marketplace, et/ou d’interdire une vente en cours.”

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) (suite) la clause qui impose l’application de la loi luxembourgeoise (article A 19.1) “les présentes conditions de participation sont soumises à la loi luxembourgeoise. Tout différend qui pourrait survenir entre un commerçant et Amazon relatif à l‘interprétation ou à l’exécution des présentes conditions de participation sera soumis à la compétence des tribunaux du Luxembourg.”

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr (suite) la clause qui autorise le professionnel à imposer des limites de transaction, sans précision (article B 5 § I ) “Par mesure de sécurité, Amazon se réserve le droit d’imposer à tout ou partie des participants, des limites de transaction pouvant porter sur leur montant et/ou leur fréquence. La responsabilité d’Amazon ne pourra être recherchée dans le cas où Amazon empêcherait la réalisation d’une transaction ou d’un versement susceptible de dépasser la limite fixée par Amazon”

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui autorise le professionnel à différer le versement du prix au vendeur, sans précision du délai, ni précision des motifs (article B 5 §2), “Amazon peut également différer le versement de la somme créditée sur le compte bancaire du vendeur, soit par mesure de sécurité, soit lorsque Amazon estime, à sa libre discrétion que l‘acheteur et/ou le vendeur n‘a ou n‘ont pas respecté l’une ou l‘autre des dispositions des présentes conditions... et/ou lorsqu‘un acheteur est autorisé à se rétracter au motif que des le début de la transaction le service de paiement .... n‘était pas disponible.“

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) la clause qui autorise le professionnel à refuser le versement du prix au vendeur, ou à le consigner, ou à le rembourser à l’acheteur sans justification (article B 5 §3), “le vendeur reconnaît expressément et accepte d’ores et déjà qu‘en cas de non-respect des présentes conditions de participation, Amazon se réserve le droit, à sa libre discrétion, et sans que sa responsabilité soit recherchée à ce titre :  - soit de refuser tout versement au vendeur,  - soit de verser les avoirs du vendeur sur un compte de consignation,  - soit de rembourser le prix à l’acheteur.”

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusive dans des conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr la clause qui impute les frais de recouvrement au vendeur (article B 6.1&2) “en cas de défaut de paiement de la part du vendeur, il s’engage à rembourser à Amazon l’ensemble des frais résultant du recouvrement des sommes. La seule inscription à la vente d‘un article sur la plate forme marketplace confère à Amazon le droit de débiter la carte de paiement ou le compte bancaire désigné des frais dus."

Attention! (ou “Une chance”?) Clauses abusives ….. 1438 C.c.Q. « La clause qui est nulle ne rend pas le contrat invalide quant au reste, à moins qu'il n'apparaisse que le contrat doive être considéré comme un tout indivisible.(…)» Pas une mauvaise idée d’inclure: « If any provision of this User Agreement is held to be invalid or unenforceable, such provision shall be struck and the remaining provisions shall be enforced.  »

4) Meilleures pratiques en vue d’obtenir un contrat électronique validement formé et opposable

Consentement….. 1. Shrink wrap 2. Click wrap 3. Browse wrap

6 types de consentements de type “click” ou “browse” wrap 1. The ‘‘click plus’’ approach. (Voir Charles Morgan, “I click, You click, We all click…. But do we have a contract?” , 2005)

6 types de consentements 2. The ‘‘clickwrap’’ approach.

6 types de consentements 3. The ‘‘notice + dual confirmation’’ approach.

6 types de consentements 4. The ‘‘notice + click’’ approach.

6 types de consentement 5. The ‘‘notice + passive hyperlink’’ approach. « By using this Web site, you will be deemed to have accepted the terms and conditions of the Legal Agreement [underlined text hyperlinked to agreement]. »

6 types de consentements 6. The ‘‘webwrap’’ approach. Legal Agreement [underlined text hyperlinked to agreement].

Comment s’assurer d’avoir un contrat validement formé? avis et termes du contrat suffisamment portés à l’attention du client (surtout si dispositions plus lourdes ou onéreuses pour ce dernier) donner une opportunité suffisante pour permettre au client de prendre connaissance des termes du contrat et de les refuser preuve du consentement, clair afin de démontrer un geste positif du client qui consent à être lié par les termes de l’entente éviter les termes et dispositions qui sont illégaux ou injustes               

Comment s’assurer d’avoir un contrat validement formé? Présentation du contrat « browse-wrap » moins souhaitables; présence claire et à plusieurs endroits; empêcher aux utilisateurs de pouvoir avancer dans un procédure, accéder à certaines pages ou effectuer une transaction sans avoir consenti par click; faire en sorte que la procédure de révision des modalités d’utilisation est simple et facile à utiliser, facilité de passer d’une page à l’autre, etc..; toutes les ententes et politiques en matière de vie privée doivent être cohérentes; modalités doivent être disponibles en tout temps et envoyer une copie ou lien avec la confirmation d’un achat par exemple.

Comment s’assurer d’avoir un contrat validement formé? Légalité respecter les lois qui s’appliquent au commerce électronique, formalités pour les contrats électroniques, signatures, entreposage de données, délai de rétention, protection des consommateurs, etc… respecter les lois qui traitent de certains types de consentement (ex. protection des renseignements personnels) éviter les modalités et pratiques d’affaires injustes ou abusives si certaines modalités peuvent être potentiellement injustes, les mettre en gras, lettres majuscules ou en souligné.

Comment s’assurer d’avoir un contrat validement formé? Tiers l’impartition n’est pas illégale mais il faut être transparent indiquer clairement si l’utilisateur change de site (marques de commerce, logos) indiquer que de nouvelles modalités peuvent alors s’appliquer, soit celles du fournisseur de services  

Comment s’assurer d’avoir un contrat validement formé? Procédure d’acceptation consentement clair, par click terms qui sont clairs:  " j’accepte ", "I agree," "I accept," "I consent," or "I assent." ne pas utiliser de termes pouvant porter à confusion: "OK", " "continue," "Next" "Submit," ou "Enter ". indiquer clairement la conséquence de l’acceptation, par exemple: "By clicking on the “Yes'” button you acknowledge and confirm that you have read, understand and agree to be bound by the terms and conditions set out above". peut forcer l’utilisateur à entrer son nom ou taper certaines lettres pour confirmer son identité

Comment s’assurer d’avoir un contrat validement formé? Procédure de modification du contrat peut être nécessaire de vérifier le consentement aux changements et avoir une preuve de ce dernier (dépend des circonstances) garder une version antérieure des versions de contrats et indiquer la date d’entrée en vigueur de la version mise en ligne éviter les changements unilatéraux proposer au départ une procédure de modification qui permet de s’assurer du consentement des utilisateurs aux changements

Comment s’assurer d’avoir un contrat validement formé? Conséquence de la non-acceptation de l’utilisateur l’utilisateur ne devrait pas même pouvoir accéder: aux services au site l’utilisateur ne devrait pas même pouvoir finaliser une transaction     

Consentement….. À suivre! Les questions relatives à la LPC seront examinées au prochain cours