Contentieux post-acquisition ou comment éviter que votre rêve de reprise ne se transforme en cauchemar (importance des audits et mise en jeu de la garantie d’actif et de passif) Petit-déjeuner des Groupes de Repreneurs IDF Mardi 15 décembre 2009 Maître Guillaume David Avocat au Barreau de Paris

Limiter le risque de contentieux post-acquisition : importance des audits Ne pas négliger la phase d’audit (les cédants ne vous disent pas toujours tout d’eux-mêmes, consciemment ou pas…) En fonction du budget du repreneur, la phase d’audit pourra être plus ou moins poussée, mais ne devra pas faire l’impasse sur les points essentiels Insister sur les points particuliers liés à l’activité de la société-cible Attention de ne pas jouer les inquisiteurs, le cédant pouvant se braquer

Principaux éléments à demander au cédant Structure juridique de la société-cible (statuts à jour, PV AG et autres organes de direction, liste des associés et répartition du capital, sûretés affectant les titres, pacte d’associés, etc.) Comptes sociaux (trois derniers bilans et comptes de résultat, liasses fiscales, situation en cours, inventaire des stocks, tableau prévisionnels, etc.) Contrats (conventions réglementées, contrats avec les principaux clients et fournisseurs, CGV, contrats contenant une clause de non-concurrence, contrats contenant une clause de changement de contrôle, contrats en cours de négociation, etc.) Propriété industrielle (copie de tous les dépôts de marque, brevets, contrats de licence, etc.)

Principaux éléments à demander au cédant Banque - Assurance (liste des comptes bancaires, copie des garanties bancaires, détail des investissements réalisés au cours des derniers exercices, copie de l’ensemble des contrats d’assurance, etc.) Immobilier (détail des biens immobiliers détenus par la société, baux commerciaux, liste des servitudes, etc.) Ressources humaines (liste détaillée des salariés, contrats de travail, convention collective, accords d’entreprise, règlement intérieur, etc.) Litiges (liste détaillée de l’ensemble des contentieux, notamment commerciaux et prud’homaux, copie des décisions et accords transactionnels intervenus au cours des derniers exercices, précontentieux, liste des contrôles fiscaux ou sociaux en cours, etc.)

La garantie d’actif et de passif Définition : « convention par laquelle le cédant s’engage à prendre en charge toute augmentation du passif social et/ou diminution de l’actif social dont la cause serait antérieure à une date déterminée et viendrait à se révéler seulement après cette date » Différences avec d’autres clauses de garantie Clause de révision de prix à la baisse (garantie limitée au prix de cession – garantie uniquement au profit du repreneur) Clause de garantie de rentabilité (garantie par le cédant du résultat de l’exercice en cours ou des exercices postérieurs : clause à proscrire pour éviter tout contentieux futur avec le cédant, car trop aléatoire!)

Les déclarations du cédant contenues dans la garantie d’actif et de passif La garantie d’actif et de passif est fréquemment complétée par des déclarations du cédant dont il certifie l’exactitude Le cédant devra indemniser le repreneur en cas de violation ou d’inexactitude de l’une d’elles Principales déclarations (liste non exhaustive) : Exactitude des comptes de référence Contentieux en cours Respect des lois et règlementations applicables à la société Propriété des actifs de la société Situation fiscale Environnement

La mise en jeu de la garantie d’actif et de passif Réclamation directe du repreneur (bilan inexact, déclaration du cédant inexacte, etc.) Réclamation d’un tiers (administration fiscale, URSSAF, fournisseur, etc.) L’ensemble du processus de garantie devra être clairement précisé dans la convention : procédure de notification de la réclamation (délai de notification, description du passif, annexer les éléments justificatifs, etc.) procédure de défense de la société (défense assurée par le garant ou par le repreneur, assistance réciproque, prise en charge des frais de défense, etc.) procédure d’indemnisation (montant de l’indemnité, délai de règlement, quid en cas de désaccord, etc.) Attention de bien respecter les conditions de mise en jeu de la garantie à l’égard du cédant, au risque de perdre le bénéfice de la garantie

Trucs et astuces relatifs à la garantie d’actif et de passif Prévoir que le fait que le repreneur ait effectué un audit de la société-cible sur les aspects juridiques, fiscaux, sociaux et financiers, préalablement à la reprise, ne constitue pas une cause exonératoire de l’engagement du garant Prévoir que le fait que certains éléments liés à la société-cible figurent en annexe à la convention de garantie ne constitue pas une cause exonératoire de l’engagement du garant Prévoir que le garant ne pourra se soustraire aux obligations souscrites aux termes de la convention de garantie, ni à la responsabilité financière pouvant en résulter, en invoquant sa méconnaissance des faits susceptibles d’entraîner la mise en jeu de la garantie Prévoir que le non-respect par le bénéficiaire de la procédure de notification à l’égard du garant n’entraînera pas la déchéance des droits du bénéficiaire de la garantie

Trucs et astuces relatifs à la garantie d’actif et de passif Prévoir de maîtriser la phase contentieuse en cas de réclamation d’un tiers, avec l’assistance du cédant Prévoir un seuil de déclenchement de la garantie le plus bas possible, avec une indemnisation dès le premier euro et un plafond de garantie le plus élevé possible Prévoir que le bénéficiaire de la garantie pourra être, sur option du repreneur, soit le repreneur lui-même, soit la société, soit les créanciers de la société Prévoir une garantie de la garantie (séquestre du prix de cession, garantie à première demande, caution bancaire, assurance, etc.) Prévoir le sort de la garantie en cas de revente de la société-cible

L’annulation de la cession pour dol Article 1116 du Code civil : « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté » Sanction : nullité de la cession Conditions : Auteur doit être le cédant et non un tiers Existence de manœuvres positives ou d’une réticence dolosive Intention de tromper de la part du cédant Atteinte au consentement de l’acquéreur Autres éléments à prendre en compte pour le repreneur : professionnel de la reprise, assistance de conseils dans le cadre de la reprise, repreneur connaissait-il déjà la société (administrateur, salarié ou autre), montant de la cession, etc.

Exemples de cas où le dol a été reconnu par la jurisprudence Modification de la date de facturation pour la faire passer sur un autre exercice social Surévaluation des stocks Insuffisance de provisions pour créances douteuses Présentation inexacte des comptes sociaux Dissimulation de contentieux en cours Perte d’un des principaux clients Pollution du sol Société en état de cessation des paiement

Intérêt du dol par rapport à la garantie d’actif et de passif Existence d’une GAP n’interdit pas d’invoquer le dol Obtention de l’annulation de la cession Obtention de dommages et intérêts pouvant être supérieurs au plafond de la garantie Prescription légale du dol (5 ans à compter de la découverte du dol) plus longue que la durée de la garantie qui est souvent en pratique de 3 ans

Quelques exemples de contentieux « classiques » avec des tiers à la suite d’une acquisition Recouvrement de créances par ou à l’encontre de la société-cible Action en concurrence déloyale Rupture des relations commerciales établies avec un fournisseur (cas notamment des clauses de changement de contrôle) Litige lié à l’exécution du bail commercial Contentieux prud’homal / mandataire de la société Contentieux fiscal : la cession d’une société attire l’œil de l’administration fiscale

Coordonnées professionnelles Guillaume David Avocat au Barreau de Paris 91, rue du Faubourg Saint Honoré 75008 Paris Tél : 01.55.73.26.30 Fax : 01.55.73.26.31 Email : guillaume@dumon.fr