La détention administrative des étrangers : état des lieux et perspectives La détention de mineurs et des familles Journée de formation organisée par l’ADDE 21 mai FUSL Véronique van der Plancke Avocate au Barreau de Bruxelles Chercheuse au Centre « Droits fondamentaux & Lien sociale », FUNDP Chercheuse associée au Centre de philosophie du droit, UCL

I. Constat : conformité de l’enfermement des mineurs avec les droit international des droits de l’homme o Enfants migrants avec ou sans famille : grande vulnérabilité, aucune dangerosité o Et pourtant, aucune norme de droit international ou européen n’interdit leur détention administrative dans des centres dont le « régime carcéral » affecte par nature, selon les experts, les mineurs d’âge

Nations Unies C.I.D.E., article 37 Les États parties veillent à ce que : (…) b) Nul enfant ne soit privé de liberté de façon illégale ou arbitraire: l'arrestation, la détention ou l'emprisonnement d'un enfant doit être en conformité avec la loi, être qu'une mesure de dernier ressort et être d'une durée aussi brève que possible : c) Tout enfant privé de liberté soit traité avec humanité et avec le respect dû à la dignité de la personne humaine, et d'une manière tenant compte des besoins des personnes de son âge: en particulier, tout enfant privé de liberté sera séparé des adultes, à moins que l'on n'estime préférable de ne pas le faire dans intérêt supérieur de l'enfant, et il a le droit de rester en contact avec sa famille par la correspondance et par des visites, sauf circonstances exceptionnelles ;

Préoccupations du Comité des droits de l’enfant à l’égard de la mise en détention des enfants demandeurs d’asile, réfugiés et étrangers « Le Comité est gravement préoccupé par l’existence de textes de loi qui autorisent la mise en détention d’enfants demandeurs d’asile qui doivent être expulsés. Le Comité prie instamment l’État partie de réexaminer la pratique consistant à mettre en détention des enfants demandeurs d’asile et de faire en sorte que ces enfants soient traités dans le respect du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, compte tenu des dispositions des articles 20 et 22 de la Convention. » Observations finales du Comité pour les droits de l'enfant – Autriche, 7 mai 1999, CRC/C/15/Add.98, § 27

« En application de l’article 37 de la Convention et du principe d’intérêt supérieur de l’enfant, les enfants non accompagnés ou séparés ne devraient pas, en règle générale, être placés en détention. La détention ne saurait être justifiée par le seul fait que l’enfant est séparé ou non accompagné, ni par son seul statut au regard de la législation relative à l’immigration ou à la résidence ou l’absence d’un tel statut. » Observation générale n° 6 (2005), Traitement des enfants non accompagnés et des enfants séparés en dehors de leur pays d’origine, CRC/GC/2005/6, § 61

Selon le H.C.R. « Les Principes directeurs, la conclusion n° 44 (XXXVII) (1986) du Comité exécutif sur la détention des réfugiés et des demandeurs d’asile et n° 47 (XXXVIII) (1987) sur les enfants réfugiés, ainsi que le droit international des droits de l’homme soulignent l’importance d’éviter toute forme de détention d’enfants, y compris les enfants réfugiés et demandeurs d’asile ». HAUT COMMISSAIRE AUX RÉFUGIÉS, Note d'information sur les enfants réfugiés : les efforts du HCR pour régler certains problèmes persistants de protection, 6 mai 1993, EC/1993/SCP/CRP.4. « Étant donné que la détention peut s’avérer très préjudiciable pour les enfants réfugiés, on ne devrait y recourir qu’en tant que mesure de dernier ressort et pour une durée aussi brève que possible ». COMITÉ EXÉCUTIF DU PROGRAMME DU HAUT COMMISSAIRE, Politique du HCR concernant les enfants réfugiés, 6 août 1993, EC/SCP/82

Conseil de l’Europe CEDH, article 5 - Droit à la liberté et à la sûreté Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales : (…) d. s'il s'agit de la détention régulière d'un mineur, décidée pour son éducation surveillée ou de sa détention régulière, afin de le traduire devant l'autorité compétente; (…) f. s'il s'agit de l'arrestation ou de la détention régulières d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours. Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe demande toutefois « d’apporter une solution afin de ne plus détenir des mineurs dans les centres fermés. Rapport du Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe, Thomas Hammarberg, faisant suite à sa visite en Belgique décembre 2008, Strasbourg, 17 juin 2009, CommDH(2009)14, Recommandation 16

Union européenne Directive 2008/115/CE du Parlement et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite Directive « retour » Art. 3, 9) «personnes vulnérables»: les mineurs, les mineurs non accompagnés, (…), les femmes enceintes, les parents isolés accompagnés d’enfants mineurs, (…). Article 16 - Conditions de rétention 1. La rétention s’effectue en règle générale dans des centres de rétention spécialisés. (…). 2. Les ressortissants de pays tiers placés en rétention sont autorisés — à leur demande — à entrer en contact en temps utile avec leurs représentants légaux, les membres de leur famille et les autorités consulaires compétentes. 3. Une attention particulière est accordée à la situation des personnes vulnérables. (…)

Article 17 - Rétention des mineurs et des familles 1. Les mineurs non accompagnés et les familles comportant des mineurs ne sont placés en rétention qu’en dernier ressort et pour la période appropriée la plus brève possible. 2. Les familles placées en rétention dans l’attente d’un éloignement disposent d’un lieu d’hébergement séparé qui leur garantit une intimité adéquate. 3. Les mineurs placés en rétention ont la possibilité de pratiquer des activités de loisirs, y compris des jeux et des activités récréatives adaptés à leur âge, et ont, en fonction de la durée de leur séjour, accès à l’éducation. 4. Les mineurs non accompagnés bénéficient, dans la mesure du possible, d’un hébergement dans des institutions disposant d’un personnel et d’installations adaptés aux besoins des personnes de leur âge. 5. L’intérêt supérieur de l’enfant constitue une considération primordiale dans le cadre de la rétention de mineurs dans l’attente d’un éloignement.

Article 18 - Situations d’urgence 1. Lorsqu’un nombre exceptionnellement élevé de ressortissants de pays tiers soumis à une obligation de retour fait peser une charge lourde et imprévue sur la capacité des centres de rétention d’un État membre ou sur son personnel administratif et judiciaire, l’État membre en question peut, aussi longtemps que cette situation exceptionnelle persiste, décider (…) de prendre des mesures d’urgence concernant les conditions de rétention dérogeant à celles énoncées à l’article 16, paragraphe 1, et à l’article 17, paragraphe 2. => Directive 2003/9/CE, dites « accueil », en cours de révision, créera des normes concernant la détention des demandeurs d’asile

II. La Belgique… fautes graves répétées, doublement condamnée Cour eur. D.H., arrêt Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique du 12 octobre 2006, dit arrêt « Tabitha » Cour eur. D.H., arrêt Muskhadzhiyeva et autres c. Belgique du 19 janvier 2010 Très mauvais bilan belge  catalyseur d’une préoccupation croissante, accélérateur de réformes

1. L’arrêt « Tabitha » et le sort des M.E.N.A. Condamnation de la Belgique pour violation des articles 3, 5 §§ 1 er et 4, et 8 de la CEDH o Détention Tabitha (centre 127) = “Pareille détention fait preuve d’un manque d’humanité et atteint le seuil requis pour être qualifié de traitement inhumain”(violation art. 3 C.E.D.H.), aussi bien à l’égard de Tabitha que de sa mère. o Prise en considération par la Cour du jeune âge de l’enfant et de l’extrême vulnérabilité résultant de son statut de mineure non accompagnée o Aspect déterminant, sur la condamnation de la Belgique pour violation de l’art. 3, de la durée (2 mois) et des conditions de détention : conditions identiques pour enfants et adultes, pas de séparation entre les adultes et les enfants, sorties dans la cour limitées, pas de salle de jeu, pas d’encadrement et d’accompagnement psychologique ou éducatif dispensé par un personnel qualifié, pas de possibilité d’aller à l’école,… o Pour étayer la violation de l’art. 5 § 1 er, la Cour soulève notamment l’existence d’autres mesures garantes de l’intérêt supérieur de l’enfant, consacré à l’art. 3 de la CIDE, comme le placement en centre spécialisé ou en famille d’accueil

Adoption d’un régime spécifique pour les mineurs étrangers non accompagnés (MENA) dans notre pays : leur détention devient marginale o Intégration, dans l’urgence, de nouvelles règles dans une loi- programme du 24 décembre 2002 ((art. 479), Titre XIII – Chapitre VI : Tutelle des mineurs étrangers non accompagnés (dites “loi tutelle”)), mais entrée en vigueur des dispositions que le 1 er mai 2004 (art. 25 de l’AR du 22 décembre 2003) o loi du 12 janvier 2007 sur l’accueil des demandeurs d’asile et de certaines autres catégories d’étrangers (dites “loi accueil”) : art. 37 à 42 relatifs à l’accueil spécifique à réserver aux MENA o ! loi du 15 décembre 1980 ne contient aucune disposition spécifique interdisant formellement de procéder à la détention ou au retour forcé des MENA o FRA, Separated, asylum-seeking children in European Union Member States, avril 2010

Loi tutelle o Définition du MENA (art. 5, Loi Tutelle) – problématique de la détermination de l’âge o Organisation de la protection des MENA, par le Service des Tutelles puis par le tuteur désigné, qui devront s’assurer que soit trouvée pour le MENA une « solution durable » conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant o Lorsqu’un accès au territoire est accordé et qu’un accueil n’est pas décidé dans un centre spécifique pour MENA, recherche par le tuteur d’un hébergement adapté, le cas échéant chez un membre de sa famille, dans une famille d’accueil ou chez un adulte qui le prend en charge (voy. art. 10, Loi Tutelle)

Loi accueil + AR du 9 avril 2007 déterminant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux centres d'observation et d'orientation pour les mineurs étrangers non accompagnés MENA qui séjournent déjà sur le territoire : après signalement au service tutelle, sont orientés vers le COO, sauf ceux qui habitent chez un membre de leur famille MENA à la frontière : Si aucun doute sur sa minorité, accueil du MENA dans un COO dès (au plus tard 24 heures) après son arrivée (art. 41 §§ 1 er, 2 al.1 et 3, Loi accueil) Si la police des frontières ou l’OE émet un doute sur la minorité, possibilité de détention du MENA en centre fermé, pendant trois jours ouvrables, prolongeable de trois jours ouvrables uniquement si l’examen ne peut pas avoir lieu « en raison de circonstances imprévues » (art 41 § 2 al. 2, Loi accueil)  dans les 24 heures de la notification de la détermination médicale de sa minorité, le MENA doit être accueilli dans le COO. Si aucun examen médical n’a été réalisé dans le délai prévu, mineur également transféré vers un COO.

Détermination de l’âge du « prétendu MENA » o Compétence exclusive du Service des tutelles dans l’identification des mineurs non accompagnés (Art 3 § 2, 2°, Loi tutelle) o Subsidiarité du test médical par rapport à tous documents officiels (Art 3, AR Tutelle) o En cas de contestations ou de doute persistant quant à leur âge dans le chef du service tutelle ou d’une autorité d’asile ou d’immigration, le service des tutelles doit « immédiatement » faire passer un examen médical (art. 7 § 1, Loi tutelle) o Test médical :  Triple test : radiographie du poignet, de la dentition et de la clavicule  En cas de doute sur le résultat de l’examen, prise en considération de l’âge le plus bas (Art 7 § 3, Loi tutelle)

Détermination de l’âge du « prétendu MENA » - test médical - suite Persistance d’une marge d’erreur plus ou moins importante : variabilité à travers le temps et l’espace, impact des conditions génétiques, nutritionnelles et environnementales  Ex. : Cour cassation, 4 mars 2010, n°P F : la Cour avalise le fait que « les juges d’appel ont ainsi écarté les conclusions de l’examen médical réalisé sous le contrôle du service des tutelles en leur opposant celles, qui les contredisent, du service de radiologie auquel l’arrêt se réfère »  dans un climat de suspicion quant à la parole du migrant, nouveau registre de vérité : « la science ne ment pas » – on juge l’éventualité de l’erreur de la science plus acceptable que l’éventualité du mensonge du migrant (évocation du tirage au sort/du polygraphe)

Détermination de l’âge du « prétendu MENA » - test médical - suite  Or, csq très sérieuses pour le mineur si sa « minorité » lui est déniée  importance de la possibilité de contester par voie judiciaire, ou de faire rectifier le résultat d’un test médical plus tard sur la base de documents d’identité fiables CCE, n°15676 du 8 septembre 2008 (congolaise déclarant avoir 15 ans  test osseux)  recours en annulation et en suspension (voire en extrême urgence) au Conseil d’Etat dans les 60 jours de la notification de la décision de refus de désignation d’un tuteur  recours en référé auprès du tribunal de première instance (éventuellement sur requête unilatérale) pour obtenir une contre expertise ou la désignation d’un tuteur

2. L’arrêt Muskhadzhiyeva et le sort des familles Détention des requérants (mère avec ses 4 enfants mineurs) pendant un mois au centre 127bis, en vue de leur transfert aux autorités polonaises sur la base de l'article 51/5 de la loi du 15 décembre 1980 A nouveau, la Cour ne condamne pas le principe de l’enfermement des mineurs mais les modalités de cet enfermement, et ce malgré la présence de la mère

Violation de l’art. 3 CEDH dans le traitement infligé aux enfants « compte tenu du bas âge des enfants requérants, de la durée de leur détention et de leur état de santé, diagnostiqué par des certificats médicaux pendant leur enfermement, la Cour estime que les conditions de vie des enfants requérants au Centre 127bis avaient atteint le seuil de gravité exigé par l'article 3 de la Convention et emporté violation de cet article. » (§ 63) Nombreux rapports mentionnés dans l’arrêt : impact de la détention sur la santé des enfants n’est pas un phénomène isolé, mais quasi généralisé Mention de l’étude « Sum Research » rendue publique en 2007, qui concluait qu’il faut « mettre tout en œuvre pour éviter que des enfants soient enfermés. Il s’agit là non seulement d’un devoir moral, mais aussi d’une conviction fondamentale : enfermer un enfant en raison de l’illégalité du séjour de ses parents est disproportionné et néfaste pour l’épanouissement de cet enfant ». Sum Research, « Etude portant sur les alternatives à la détention de familles avec enfants dans les centres fermés en vue de leur éloignement. Partie 2 : Vision et recommandations » (février 2007), p. 19.

Non violation de l’art. 3 CEDH dans le traitement infligé à la maman o De la non séparation de la requérante avec ses enfants, la Cour en déduit que « si le sentiment d'impuissance à les protéger contre l'enfermement et les conditions de celui-ci a pu lui causer angoisse et frustration, la présence constante de ses enfants auprès d'elle a dû apaiser quelque peu ce sentiment, de sorte qu'il n'a pas atteint le seuil requis pour être qualifié de traitement inhumain » (§ 66) o Se prétendre victime en tant que parent des mauvais traitements infligés à son enfant dépend de « l’existence de facteurs particuliers » distincts « du désarroi affectif que l’on peut considérer comme inévitable pour les proches parents d’une personne victime de violations graves des droits de l’homme » (§ 64)

Violation de l’art. 5 § 1 er CEDH à l’égard des enfants o Jurisprudence constante dégagée par la Cour : un lien doit exister entre, d'une part, le motif invoqué pour la privation de liberté autorisée, d’autre part le lieu et le régime de détention o En l’espèce et eu égard aux conditions de détention, la Cour juge que le système juridique belge en vigueur n'a pas garanti de manière suffisante le droit des enfants requérants à la liberté o La Cour n’exige toutefois pas un contrôle de nécessité de la détention des mineurs auquel conduit pourtant la combinaison de l’art. 5 de la CEDH avec l’art. 37 de la CIDE

Non violation de l’art. 8 CEDH Selon la Cour, « la présente espèce ne pose pas un problème de réunification familiale », (§§ 97-99) Non prise en considération de l’analogie avec la jurisprudence sur les nuisances sonores des aéroports  « Conclusion paradoxale » ? la violation de l'article 5 de la Convention dans le chef des enfants, accompagnant toutefois leur mère détenue légalement, a permis la non-violation de l'article 8…  la jurisprudence de la Cour EDH laisse penser que les modes de détention alternatifs seraient aussi acceptables que des alternatives à la détention, alors que la liberté doit toujours demeurer le principe et la privation de liberté l’exception

Arrêté royal du 14 mai 2009 fixant le régime et les règles de fonctionnement applicables aux lieux d'hébergement au sens de l'article 74/8, § 1er, de la loi du 15 décembre 1980 (…) – syll. p. 65 Dispositif o Suivi des recommandations du bureau d'Etude Sum Research et mise en œuvre les alternatives à la détention dans les centres fermés des familles avec enfants o Lieux destinés à l'hébergement de familles, jusqu'à l'organisation de leur retour vers leur pays d'origine ou le pays où elles sont autorisées au séjour, ou de leur transfert vers l'Etat responsable de l'examen de leur demande d'asile o Mise à disposition de 3 maisons à Zulte depuis octobre 2008 et de 4 appartements à Tubize depuis mars 2009 (A.M. du 19 mai 2009, syll. p. 111) o Signature d’un contrat d'acceptation de bénéficier d'un tel lieu pendant le temps nécessaire pour accomplir les démarches requises en vue du retour o Assignation à résidence dans un logement individuel et encadrement par un agent de soutien

Bénéficiaires o Toutes les familles, y compris celles qui demandent l’asile à la frontière (et ce depuis l’entrée en vigueur, le , de l’AR du ) o Famille (art. 1, 2°, A.R ) = membres d'une famille d'étrangers qui se déclarent parents ou les personnes qui exercent l'autorité parentale ainsi que les mineurs faisant partie de cette famille et les membres de la famille jusqu'au deuxième degré (test médical ?) o Entre le 1 er octobre 2008 et le 31 octobre 2009, 56 familles incluant 104 enfants au total seraient passées par ces maisons : « 29 familles sont effectivement parties, soit 52%. 13 familles (23%) ont été autorisées à quitter les logements, le plupart du temps parce qu’’elles avaient une possibilité d’’obtenir un droit de séjour en Belgique. Enfin, 12 familles se sont « échappées », soit 21% » (Ch. Renders, doc. d’analyse, déc. 2009)

Analyse critique : o liberté de quitter les lieux, mais exigence qu'il y ait en permanence un membre adulte présent – quid des familles monoparentales ? o pression forte sur les familles pour consentir à un « départ contraint » o Rapport des associations : « Een alternatief voor de opsluiting van gezinnen met kinderen (…) », décembre 2009 : humanisation évidente

Fin de l’enfermement des familles ? o Art. 48, A.R : « En cas de non coopération au retour effectif, malgré l'assistance et l'encadrement apportés par l'agent de soutien, la famille et ses membres sont informés qu'ils peuvent faire l'objet d'un maintien en détention dans un centre fermé » o Rapport au Roi, AR : « La famille et ses membres sont informés que si l'un d'entre eux quitte définitivement le lieu d'hébergement, en dehors d'une autorisation d'accès au territoire, de l'exécution de leur refoulement ou de leur éloignement, ils feront l'objet d'une décision de maintien en centre fermé lors d'une interception de la police » o ! Loi du 15 décembre 1980 est demeurée inchangée : ni l’état de santé de l’étranger, ni les circonstances familiales, ni son âge ne doivent légalement être pris en considération par l’administration avant de procéder à un enfermement

Arrêté royal du 2 août 2002 (régime et règles de fonctionnement des centres fermés, excepté centres INAD et lieux d'hébergement visés par l'arrêté royal du 14 mai 2009, voy. art. 2) Art. 83. Le séjour dans le centre se caractérise, durant la journée, par la vie en groupe. (…). Si des mineurs séjournent dans le centre, l'infrastructure adaptée doit être mise à leur disposition de manière à ce qu'ils puissent se délasser. Art. 84 : Dans les cas suivants, une exception peut être faite au régime de la vie en groupe : 1° pour des catégories spéciales d'occupants : l'isolement pour des raisons médicales, conformément à l'article 54 du présent arrêté; l'accueil des familles; 2° (…)

Conclusions Dans les faits, plus aucun enfant enfermé dans un centre en 2010  769 en 2005, 965 en 2006, 398 en 2007, 270 en 2008, pas de chiffre pour 2009 mais persistance de la détention d’enfants jusqu’au 27 septembre 2009 En droit, il demeure impératif, pour consolider des « acquis », d'inscrire dans les lois internes l’interdiction de la détention administrative d'un enfant migrant (avec ou sans famille)  Le Médiateur fédéral a, pour sa part, relevé que la création des « maisons de retour » n’est entourée d’aucune garantie de pérennité (LE MÉDIATEUR FÉDÉRAL, Investigation sur le fonctionnement des centres fermés gérés par l’Office des Etrangers, juin 2009,, p. 30)  Quid si le nouveau centre 127 en construction créait une nouvelle aile pour les familles ?