Sandrine Maljean-Dubois, Directrice de recherche CNRS Les procédures de non-respect du droit international de l’environnement Sandrine Maljean-Dubois, Directrice de recherche CNRS Centre d’études et de recherches internationales et communautaires

Introduction Les procédures de contrôle non-contentieuses qui se sont développées dans le champ de l’environnement sont très originales et spécifiques. Elles sont aussi en évolution rapide vers des modèles institutionnels et procéduraux de plus en plus élaborés. Droit international de l’environnement comme laboratoire du droit international de demain ?

Ineffectivité du droit international de l’environnement Pourquoi le développement dans le champ de l’environnement de procédures de non-respect ? Ineffectivité du droit international de l’environnement Foisonnement du droit Aggravation rapide des problèmes environnementaux Un contrôle poussé est partiellement en mesure de compenser les faiblesses du droit international. Inadaptation des techniques de contrôle et mise en œuvre du droit international au champ de l’environnement (obligations multilatérales et non-réciproques) Responsabilité internationale rarement invoquée Rare utilisation des mécanismes de règlement des différends Rareté relative du contentieux Inadaptation des contre-mesures Le contrôle doit être adapté aux spécificités de ce champ de coopération.

Le non-respect peut résulter aussi bien d’une difficulté voire impossibilité de mise en œuvre (raisons techniques, financières) que de la mauvaise volonté de l’État. La sanction du non-respect peut dissuader la participation des États. Au regard de l’intérêt commun poursuivi, il est alors plus cohérent d’inciter/aider l’État à mettre en œuvre la Convention que de sanctionner le non-respect. Dans un contexte multilatéral, une réaction multilatérale/collective est plus adaptée/acceptable/acceptée. Création de procédures internationales de contrôle du respect et réaction au non-respect dans le cadre de différentes conventions. Procédures spécifiques qui s’inscrivent dans une recherche d’adaptation du droit et des procédures aux enjeux spécifiques. Procédures traditionnelles encore davantage marginalisées.

Trois générations de conventions internationales Les premières conventions: la coopération n’est pas institutionnalisée; pas de procédures de contrôle. Peu effectives A partir du milieu des années 70: institutionnalisation de la coopération; procédures de contrôle peu intrusives (système des rapports). A partir des années 90: systématisation et renforcement du contrôle ; création de la première procédure de non-respect (Protocole de Montréal, 1990); phase d’essaimage encore en cours Qu’est-ce qu’une procédure de non-respect ? Procédure formalisée de contrôle du respect et réaction au non-respect Un comité de contrôle est établi, dont la composition, le mandat, les processus de prise de décision, les relations avec les autres organes, sont précisés. Caractère global et cohérent: prévention du non-respect et promotion du droit, contrôle du respect, incitation au respect, règlement des différends, exécution forcée.

I. La multiplication des procédures de non-respect 1. La PNR du Protocole de Montréal sur l’ozone Article 8 Protocole « Non-conformité »: « À leur première réunion, les parties examinent et approuvent des procédures et des mécanismes institutionnels pour déterminer la non-conformité avec les dispositions du présent protocole et les mesures à prendre à l'égard des parties contrevenantes ». Création de la procédure en 1990 (décision II/5), révisée en 1998.

2. L’essaimage Des PNR ont notamment été établies dans le cadre de : - la Convention de Genève de 1979 sur la pollution atmosphérique transfrontière et ses protocoles, - la Convention de Berne de 1979 relative à la protection de la vie sauvage en Europe, - la Convention d’Espoo de 1991 sur l’évaluation de l’impact sur l’environnement dans un contexte transfrontière, - la Convention de Bâle de 1995 sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et leur élimination, - du Protocole de 1996 de la Convention de 1972 sur la prévention de la pollution des mers résultant de l'immersion de déchets, - de la Convention d’Aarhus de 1998 sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement, - du Protocole de Carthagène de 2000 sur la prévention des risques biotechnologiques, - du Protocole de Kyoto de 1997 à la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques. - de la Convention alpine de 1991 et de ses protocoles d’application - du Protocole de 1999 sur l’eau et la santé relatif à la convention sur la protection et l’utilisation des cours d’eau transfrontières et des lacs internationaux - de la CITES de 1973 de la Convention de Barcelone pour la protection de la mer Méditerranée et de ses protocoles du Traité international de 2001 sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture

Des PNR sont à l’étude dans le cadre de : - la Convention de Stockholm de 1998 sur les polluants organiques persistants (pas d’accord à ce sujet lors de la COP 5 en juin 2011), la Convention de Rotterdam de 2001 sur la procédure de consentement préalable en connaissance de cause applicable à certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font l’objet d’un commerce international (pas d’accord à ce sujet lors de la COP5 en octobre 2011)

Diversité des conventions: on trouve là des conventions régionales et à vocation universelle, ainsi que des conventions sectorielles et des conventions transversales dans leur objet, des conventions de protection de la nature et de lutte contre les pollutions et nuisances. Diversité des procédures: inspirées par le même modèle, ces procédures ne forment toutefois pas un ensemble homogène. Elles présentent de nombreuses spécificités, qui tiennent notamment à l’échelle d’action, à l’objet de la convention et au contexte d’adoption. Evolution non linéaire: d’une procédure à l’autre, on ne constate pas forcément une amélioration dans le sens d’un renforcement/durcissement (procédures « sur-mesure » qui interviennent dans des contextes variables).

II. Les développements récents et en cours… Ouverture ? D’une manière générale, les procédures de non-respect ne sont pas très satisfaisantes s’agissant des garanties du due process, de la transparence et de la participation, tout particulièrement s’agissant des tierces parties et du public. On décèle cependant une tendance récente à l’ouverture des procédures (ex. Aarhus)

2. Durcissement ? Par leur sophistication, les techniques de contrôle du respect du Protocole de Kyoto représentent un saut qualitatif important au regard des procédures éprouvées jusqu’alors. Même si demeurent de nombreuses faiblesses et insuffisances, le triptyque système de registres – système de rapports – système de vérification resserre considérablement l’étau autour des États. Alors que les procédures de non-respect ont été conçues dans une optique plus facilitative et coopérative que sanctionnatrice, (ex. art. 15, Convention d’Aarhus: « La Réunion des Parties adopte, par consensus, des arrangements facultatifs de caractère non conflictuel, non judiciaire et consultatif pour examiner le respect des dispositions de la présente Convention »), la procédure de non-respect du Protocole de Kyoto marque de ce point de vue une rupture, qui se traduit aussi institutionnellement : le Comité d’application est en effet composé de deux branches (Chambre de la facilitation, Chambre de l’exécution) aux tâches bien différentes. Le Comité, à travers sa branche de l’exécution, n’a d’ailleurs pas hésité à « sanctionner » certains Etats.

3. Juridictionnalisation ? Tendance illustrée par le Protocole de Kyoto. La procédure suivie devant la Chambre de la facilitation est hybride. Elle va au-delà d’une procédure diplomatique classique de type conciliation ou même médiation. La Chambre peut trancher des différends Elle rend une décision en droit, non en opportunité Décision obligatoire et opposable à l’État concerné Appellation de « chambre » Les membres élus agissent à titre personnel et possèdent une expertise juridique La procédure ménage les droits de la défense et le respect du contradictoire Les décisions sont publiées

Cette spécificité sera-t-elle maintenue dans le futur régime international du climat « post-2012 »? S’agit-il là réellement d’une tendance qui inspirera progressivement la conception ou l’évolution d’autres procédures de non-respect, ou bien plutôt d’un événement « accidentel », explicable par l’enjeu particulièrement fort de l’observance pour la viabilité des mécanismes de flexibilité du Protocole de Kyoto ? Les négociations actuelles font penser à un accident…

4. Articulation avec les mécanismes de règlement des différends? Les procédures de non-respect revêtent un caractère non-juridictionnel marqué. Même si la procédure du Protocole de Kyoto – qui en cela fait figure d’exception – revêt certains traits juridictionnels, elle ne peut être assimilée à une procédure juridictionnelle tandis que le Comité d’observance ne constitue pas une nouvelle juridiction. La responsabilité internationale et les mécanismes de règlement pacifique des différends paraissent moins adaptés au traitement des cas de non-respect que les procédures spécifiques adoptées. Ils ne revêtent pas le même caractère préventif, étant par essence déclenchés postérieurement à une violation. Ils sont plutôt adaptés au règlement de conflits bilatéraux, là où les procédures de non-respect permettent de répondre à la collectivisation des enjeux et à la multilatéralisation des obligations, par une réaction collective. Enfin, dans leur traitement global et gradué des cas de non-respect, les procédures spécifiques paraissent aussi plus adaptées. Si le mécanisme de la responsabilité étatique apparaît à lui seul comme un instrument de mise en œuvre insuffisant et inadapté, ne peut-il pas être utilisé en complément des procédures de non-respect ?

Le texte des procédures de non-respect prévoit généralement qu’elles s’appliquent « sans préjudice » des mécanismes conventionnels plus classiques de règlement des différends. Si les textes n’emportent pas clairement reconnaissance d’un droit d’action populaire, à la différence par exemple de ce qui est prévu dans le domaine des droits de l’homme, les termes utilisés (« En cas de différend relatif à l’interprétation et l’application de la Convention… »), ainsi que le fait qu’il s’agit de traités au respect desquels tout État partie a un intérêt juridique, peuvent nous porter à conclure qu’une telle clause pourrait être interprétée très largement. L’hypothèse de recours collectifs, sans doute plus acceptables lorsqu’on songe aux précédents de recours étatiques devant les organes de la Convention européenne des droits de l’homme, est peut-être envisageable. La pratique récente nous montre que les procédures de non-respect peuvent aussi, dans le cadre de conventions multilatérales de protection de l’environnement, être mobilisées pour résoudre des différends strictement bilatéraux. Ex. le conflit opposant la Roumanie et l’Ukraine relatif au canal de Bystroe.

5. Articulation entre les procédures de non-respect ? L’affaire du canal de Bystroe a vu s’ébaucher une coordination entre les différentes instances conventionnelles et au-delà organisations internationales concernées, particulièrement nombreuses au regard de la richesse écologique de la zone.

III. La procédure de non-respect de la Convention POPs Convention adoptée à Stockholm en 2001 sur les polluants organiques persistant – secrétariat administré par le PNUE (Genève) Une procédure de non-respect est en discussion mais ne parvient pas à être adoptée. Dernière version du projet : un texte proposé par le Président du Groupe de contact

Procédures [applicables en cas de non-respect] [d’aide au respect] au titre de l’article 17 de la Convention de Stockholm [2. Les procédures doivent être appliquées de manière simple, efficace, non contentieuse, non conflictuelle, prospective, souple, transparente, équitable, prévisible et coopérative. 3. Les procédures complètent les travaux accomplis par d’autres organes de la Convention et le mécanisme de financement créé au titre de l’article 13 de la Convention. 4. Toutes les obligations découlant de la Convention sont soumises aux procédures et mécanismes applicables en cas de non-respect définis ci-après. Les procédures applicables en cas de non-respect prennent en compte [tous les principes de la Convention ainsi que] les besoins particuliers des pays en développement et des pays à économie en transition qui sont Parties à la Convention, et les dispositions propres à la Convention, telles que les articles 12, 13 et 7.] 4 bis. La mesure dans laquelle les pays en développement Parties honoreront effectivement leurs engagements au titre de la Convention dépendra de la réalisation effective par les pays développés Parties de leurs engagements au titre de la Convention en matière de ressources financières, d’assistance technique et de transfert de technologies. 6. Le Comité se compose de 15 membres. Les membres sont des experts désignés par les Parties et élus par la Conférence des Parties sur la base d’une répartition géographique équitable entre les cinq groupes régionaux des Nations Unies, compte dûment tenu de la parité hommes-femmes.

Note : Tous les crochets ont été supprimés dans cette section dans le but de concilier les opinions très tranchées selon lesquelles les principes qui y sont énoncés sont importants pour le présent document et les prises de position tout aussi catégoriques et répandues en faveur d’un comité de taille raisonnable et représentatif, sur le mode traditionnel. Un paragraphe 4 bis a été ajouté ici pour tenir compte des préoccupations exprimées par certains pays en développement. Par ailleurs, nonobstant l’article 17, et pour mettre en relief l’opinion générale quant au caractère facilitateur des procédures, l’expression « aide au respect » a été utilisé dans le titre. *** 12. Le quorum est constitué par 10 membres du Comité. 17. Des communications peuvent être transmises au Comité par : […] [b) Une Partie qui est lésée, ou qui pourrait être lésée, du fait des difficultés éprouvées par une autre Partie à s’acquitter des obligations découlant de la Convention. Toute Partie ayant l’intention de présenter une communication en vertu du présent alinéa devrait auparavant engager des consultations avec la Partie dont le respect des obligations est en cause. Toute communication au titre du présent alinéa doit être transmise par écrit, par l’intermédiaire du secrétariat, et doit préciser quelles sont les obligations en cause et fournir des informations à l’appui;]

23 bis. Le Comité examine les rapports nationaux établis par les Parties au titre de l’article 15 pour relever les questions ayant trait au respect de la Convention par les Parties. Le Comité examine ces questions conformément aux paragraphes 21 à 23. *** 26. Le Comité examine toute communication qui lui est présentée conformément au paragraphe 17 ainsi que les questions identifiées conformément au paragraphe 23 bis en vue d’établir les faits, de déterminer les causes profondes du problème, y compris, dans le cas des pays en développement, les capacités financières et techniques d’une Partie dont le respect est en cause et la mesure dans laquelle une assistance financière ou technique lui a été fournie auparavant, et d’aider à le résoudre et peut, après consultation avec la Partie dont le respect est en cause : 27. Si, après avoir engagé la procédure de facilitation prévue au paragraphe 26 et pris en compte la cause, le type, le degré, la durée et la fréquence des difficultés en matière de respect des obligations, y compris les moyens financiers et techniques dont dispose une Partie dont le respect des obligations est en cause, ainsi que l’assistance financière ou technique qu’elle a reçue auparavant, le Comité juge nécessaire de proposer des mesures supplémentaires pour aider cette Partie à surmonter ses difficultés en matière de respect de ses obligations, il peut recommander à la Conférence des Parties d’envisager l’une quelconque des mesures ci-après [, conformément au droit international ][, y compris] :

a) Fournir un appui supplémentaire à la Partie concernée dans le cadre de la Convention, en particulier des conseils supplémentaires et, s’il y a lieu, lui faciliter l’accès à des ressources financières, à l’assistance technique, au transfert de technologies, à la formation et à d’autres mesures de renforcement des capacités; b) Fournir des conseils concernant le respect des obligations à l’avenir afin d’aider les Parties à appliquer les dispositions de la Convention et à éviter de se mettre en situation de non-respect; c) Une déclaration faisant état des préoccupations devant le non-respect constaté; [d) Demander au Secrétaire exécutif de publier les cas de non-respect]; [e) En cas de non-respect répété ou persistant, [en dernier ressort,] suspendre les droits et privilèges au titre de la Convention, en particulier les droits visés aux articles 3, 4, 12 et 13 de la Convention [prendre toute mesure finale qui pourrait être nécessaire pour réaliser les objectifs de la Convention;]] d) Envisager et prendre toute mesure supplémentaire qui pourrait être nécessaire aux fins des objectifs de la Convention visés à l’alinéa d) du paragraphe 5 de l’article 19. [28. Au cas où un pays en développement se trouverait en situation de non-respect faute d’une assistance technique et financière, les alinéas c) à f) du paragraphe 27 ne s’appliqueront pas.]

Note : Pour atténuer les craintes manifestées au sujet du déclenchement de la procédure, il est proposé que les décisions soient prises par consensus. L’actuelle disposition relative à la prise de décisions est supprimée, ce qui signifie que le règlement intérieur de la Conférence des Parties, lequel exige le consensus, s’applique. La possibilité d’un déclenchement par le secrétariat ayant suscité des préoccupations de la part de certains pays en développement, si l’on a retenu cette version, on y a cependant rajouté, comme deuxième option, un nouveau paragraphe 23 bis qui donne au Comité un rôle dans l’examen des rapports établis en vertu de l’article 15 mais sans faire intervenir le secrétariat. Là encore, étant donné l’importance accordée par la plupart des Parties à ces deux possibilités de déclenchement, les préoccupations des autres Parties sont prises en compte en supprimant les alinéas d) et e) du paragraphe 27. En l’absence de ces derniers, le paragraphe 28 devient inutile. ***

*** 30. Dans l’exercice de ses fonctions, le Comité peut : d) (variante 3) Demander et exploiter des informations complémentaires de toute autre source fiable et pertinente et faire appel à des experts extérieurs, si nécessaire et selon qu’il convient. Le Comité fournit ces informations à la Partie concernée en l’invitant à présenter ses observations conformément au paragraphe 21. Le Comité tient compte de toutes les observations fournies par la Partie concernée et les consigne dans le rapport qu’il soumet à la Conférence des Parties conformément au paragraphe 33. 35. Au besoin, le Comité peut demander des informations, à la demande de la Conférence des Parties, ou directement, aux comités de contrôle du respect qui traitent des substances et des déchets dangereux sous les auspices d’autres accords multilatéraux sur l’environnement pertinents, et faire rapport sur ces activités à la Conférence des Parties. Note : Un large soutien s’est exprimé en faveur de la variante 3 de l’alinéa d) pour surmonter l’impasse que constituaient les deux variantes précédentes. S’agissant du paragraphe 35, si l’un des pays n’était toujours pas favorable à la suppression des crochets, il n’en reste par moins que ce type de coopération est clairement envisagé dans la décision sur les synergies entre les conventions sur les produits chimiques, adoptée par la Conférence des Parties à sa quatrième réunion.